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Apr
4

Freiberufler oder Gewerbetreibender?

publiziert von Anja Goritzka, Mitarbeiterin für PR & Öffentlichkeitsarbeit für den Berufsverband Selbständige in der Informatik (BVSI) e.V. und freie Journalistin

Der Weg in die Selbstständigkeit ist mit viel Vorarbeit und Klärungsprozessen gepflastert. So sollte unter anderem geklärt werden, ob man als Freiberufler oder als Gewerbetreibender einzustufen ist. Denn das hat erhebliche Auswirkungen auf die steuerliche Behandlung durch das Finanzamt – und damit finanzielle Folgen.

Ein Blick ins Gesetzbuch hilft dem juristischen Laien oft nur ansatzweise weiter – für eine wirklich realistische Einschätzung taugt er nicht zwingend. Damit Freiberufler sich in dieser Frage nicht auf allzu schwankendem Boden bewegen müssen, hat das Institut für Freie Berufe (IFB) in Nürnberg schon 2006 ein Schema zur ersten Einordnung veröffentlicht. Dieses Schema basiert zum einen auf § 18 des Einkommenssteuergesetzes (EStG), dem Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG), § 1 Abs. 2, und einem vom IFB erarbeiteten Fragenkatalog mit 17 Fragen. Damit ist eine erste eigene Einschätzung – Freiberufler oder nicht – möglich.

Freiberufler laut Gesetz?

Das EStG unterscheidet im §18 Abs. 1,1 drei freiberufliche Tätigkeitsgruppen: Katalogberufe, ähnliche Berufe und Tätigkeitsberufe. Fallen Sie unter eine dieser Kategorien, Sie gelten als Freiberufler. Vorteil: Für Sie fällt in der Regel keine Gewerbesteuer an, und auch auf eine Anmeldung als Gewerbe können sie verzichten.

Allerdings: Eine förmliche Anerkennung als Freiberufler durch die Finanzbehörden gibt es nicht. Sie müssen stattdessen ihre Freiberuflichkeit nachweisen. Das ist möglich über Referenzen, Zeugnisse und Verträge mit Auftraggebern. Zudem muss der Arbeitsschwerpunkt im Katalogberuf beziehungsweise in den Katalogberufen ähnlichen Bereichen liegen.

Alte Schubladen für neue Inhalte

Machen wir uns nichts vor: Die meisten Berufe im IT-Bereich sind vom Paragrafen 18 des EStG nicht abgedeckt. Die neuen Berufe der Branche passen einfach nicht in die alten Schubladen der Finanzämter. Grafiker zum Beispiel fallen als künstlerisch Tätige unter § 18 des EStG, Webdesigner jedoch nicht.

Hilfreich kann folgender Hinweis sein: Nach dem Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) ist man als Systemanalytiker in der Regel Freiberufler, da dieser Beruf dem eines Ingenieurs ähnlich ist. Auch ein Selbstständiger, der sich mit Systemsoftware beschäftigt, gilt gemeinhin als Freiberufler, nicht jedoch ein Anwendungsprogrammierer.

Es ist wie immer im Verwaltungsapparat: Anstatt die Schubladen zu ändern, müssen immer noch die Gerichte mühsame Einzelfallentscheidungen treffen. Grund genug, sich schon vor dem Schritt in die Selbstständigkeit als Freiberufler Gedanken über dieses Thema zu machen und sich im Zweifel von professionellen Sachverständigen beraten zu lassen.

Der Fragenkatalog des IFB

Neben dem Gesetzestext und den oben genannten Hinweisen dient der folgende Fragenkatalog des IFB zur genaueren Einschätzung:

1.   Sind Sie wirtschaftlich selbstständig?
2.   Erfüllen Sie Ihre Aufgaben unabhängig von Weisungen?
3.   Tragen Sie das unternehmerische Risiko und die Kosten der Arbeitsausführung?
4.   Ist Ihre Arbeitszeit nach Dauer, Beginn und Ende durch Auftraggeber bindend festgelegt?
5.   Sind Sie unmittelbar in den Arbeitsablauf und die Organisation von Auftraggebern integriert?
6. Können Sie für Ihre Tätigkeit eine besondere berufliche Qualifikation nachweisen?
7.   Erbringen Sie geistig-ideelle Leistungen?
8.   Besteht zu den Leistungsnehmern ein gegenseitiges und auf Dauer angelegtes Vertrauensverhältnis?
9.   Ist dieses Vertrauensverhältnis auf einer freien Wahlentscheidung der Leistungsnehmer begründet?
10. Erbringen Sie die Leistungen persönlich?
11. Sind Sie eigenverantwortlich tätig?
12. Sind Sie in Ihrem Unternehmen leitend tätig?
13. Arbeiten Sie fachlich unabhängig?
14. Sind Sie wissenschaftlich tätig?
15. Sind Sie künstlerisch tätig?
16. Sind Sie schriftstellerisch tätig?
17. Sind Sie unterrichtend und/oder erziehend tätig?

Das Einordnungsschema des IFB

Über die Autorin:
Anja Goritzka ist seit August 2012 Mitarbeiterin für PR & Öffentlichkeitsarbeit für den Berufsverband Selbständige in der Informatik (BVSI) e.V. Darüber hinaus ist sie als freie Journalistin in Nordostdeutschland für unterschiedliche Medien tätig.

Seit 1997 vertritt der BVSI e.V. bundesweit freiberufliche IT-Experten in beruflichen, fachlichen und wirtschaftlichen Belangen. Hierzu gehört unter anderem die Förderung der Mitglieder auf technischen, kaufmännischen und organisatorischem Gebiet.

Kontaktdaten:
Anja Goritzka
Berufsverband Selbständige in der Informatik (BVSI) e.V.
Hallingstraße 10
25348 Glückstadt

Telefon: 01525/ 40 890 31
E-Mail: pr@bvsi.de
Internet: www.bvsi.de
Twitter: http/twitter.com/#!/BVSI

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Okt
21

Freiberufler und die steuerrechtliche Behandlung der Partnerschaftsgesellschaft

publiziert von Dr. Wolfgang Goedart Palm, Rechtsanwalt für Online-Recht

Der boomende Projektmarkt bietet derzeit für viele Freiberufler große Chancen und hervorragende Perspektiven. Dennoch haben es IT-Freelancer nicht unbedingt leicht. Im Rahmen ihrer Selbständigkeit müssen sie sich zusätzlich mit wichtigen Fragestellungen u.a. in den Bereichen Steuer, Recht, Versicherung, Organisation, uvm. beschäftigen, die ausserhalb ihrer fachlichen Kernkompetenzen liegen. Zudem sind Partnerschaften und Netzwerke unschätzbar wichtig geworden, um neue Aufträge zu gewinnen.

Viele IT-Freelancer stellen sich daher die Frage, ob und wie ein Zusammenschluss mit anderen Freelancern nützlich sein kann. Früher standen sie bei dieser Frage oft vor einem Dilemma, da sie ihre Freiberuflichkeit aufgeben und sich einer Gesellschaftsform unterordnen mussten. Die Vorteile der Freiberuflichkeit waren damit dahin.

Der Gesetzgeber hat 1995 Abhilfe geschaffen und ein Gesetz für Partnerschaftgesellschaften, das sogenannte PartGG erlassen. Gegenstand dieses Gesetzes ist, dass sich “Angehörige Freier Berufe zur Ausübung ihrer Berufe zusammenschließen” können. Dies gilt für alle als freiberuflich anerkannten Tätigkeiten. Sofern IT-Freelancer also vom Finanzamt als Freiberufler anerkannt sind, können Zusammenschlüsse nach PartGG erfolgen.

Vorteile

Der entscheidende Vorteil von Partnergesellschaften gegenüber anderen Gesellschaftsformen: Der einzelne Freiberufler gilt nach dem Zusammenschluss weiterhin als freiberuflich und kann die für Freiberufler geltenden vereinfachten Buchführungsvorschriften und natürlich die Gewerbesteuerfreiheit nutzen. Zudem kann die Haftung bei Verbindlichkeiten neben dem Gesellschaftsvermögen auf das Privatvermögen eines oder mehrerer Partner der Partnerschaftsgesellschaft beschränkt werden. Die Partnergesellschaft hat nach dem Gesetz den Vorteil, dass bei ihr neben der Partnerschaft nur die Partner für berufliche Fehler haften, die mit der Bearbeitung des Auftrags befasst waren, so genannte Haftungskonzentration.

Rechtliche Einordnung

Die Partnergesellschaft ist eine Personengesellschaft, ähnlich wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Sie kann nur von natürlichen Personen, also beispielsweise nicht von Kapitalgesellschaften gegründet werden, sondern dient ausschließlich dem Zweck der gemeinsamen Ausübung der freien Berufstätigkeit. Im Gegensatz zu den Personenhandels- und Kapitalgesellschaften übt die Partnerschaftsgesellschaft aber rechtlich gesehen kein Handelsgewerbe aus. Die Partnerschaftsgesellschaft besitzt dennoch dieselbe juristische Selbständigkeit wie die OHG oder KG.

Steuer

Die Partnerschaftsgesellschaft unterliegt darüber hinaus weder der Einkommen- noch der Körperschaftsteuer. Der von der Gesellschaft erzielte Gewinn wird ausschließlich den Partnern zugerechnet. Deren Gewinnanteile gelten regelmäßig als Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit und sind entsprechend von den einzelnen Partnern zu versteuern.

Anmeldung

Neue Gesellschaften müssen mit

Name, Anschrift und Berufsbezeichnung aller beteiligten Partner
Name, Sitz und Gegenstand der Partnerschaft
den vereinbarten Vertretungsbefugnissen

beim zuständigen “Partnerschaftsregister” nach notarieller Beglaubigung eingetragen werden. Das Partnerschaftsregister dient wie das Handelsregister der Informationen von Geschäftspartnern und ist öffentlich zugänglich. Es wird beim Eintrag in das Partnerschaftsregister nicht kontrolliert, ob der Eintrag zulässig ist. IT-Freiberufler haben nicht selten mit dem Vorwurf zu kämpfen, vom zuständigen Finanzamt als nicht freiberuflich eingestuft zu werden. Verliert ein Freelancer während der Partnerschaft mit einem oder mehreren weiteren Freelancern den Status der Freiberuflichkeit, so verliert die Gesellschaft unter Umständen auch ihren Sonderstatus!

Fazit

Steuerprivilegien und das einfache Gründungsprozedere machen die Partnerschaftsgesellschaft zu einer interessanten Alternative für Freelancer zu anderen Gesellschaftsformen. Wer sich für eine Partnerschaft mit anderen Freelancern entschließt, sollte jedoch vorher unbedingt den Rat eines fachkundigen Dritten einholen, damit rechtliche Probleme im Voraus vermieden werden können.

Über den Autor:
Rechtsanwalt Dr. Wolfgang Goedart Palm und seine gleichnamige Rechtsanwaltskanzlei in Bonn bearbeitet Themen in den klassischen Bereichen anwaltlicher Tätigkeit im Zivilrecht, Arbeitsrecht und Familienrecht und beschäftigt sich schwerpunktmäßig mit dem Online-Recht.

Kontaktdaten:
Rechtsanwaltskanzlei
Dr. Wolfgang Goedart Palm
Rathausgasse 9
53111 Bonn

Telefon: 0228 / 63 57 47 oder 0228/69 45 44
Telefax: 0228 / 65 85 28

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Jul
22

IT-Freiberufler als selbständig anerkannt

publiziert von Dr. Benno Grunewald, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht

Die Problematik der Scheinselbständigkeit ist für IT-Freiberufler und deren Auftraggeber seit längerem wieder hoch aktuell. Hierbei geht es um die Frage, ob zwischen dem Freiberufler und seinem Auftraggeber ein freies Mitarbeiterverhältnis oder eine abhängige Beschäftigung besteht. Die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRB) versucht hier seit langem – mit teilweise abstrusen Argumenten – aus freien Mitarbeitern Arbeitnehmer und aus Auftraggebern Arbeitgeber zu machen. Damit ist die DRB nunmehr in einem von Rechtsanwalt Dr. Grunewald geführten Verfahren vor dem Sozialgericht Wiesbaden gescheitert.

Der Fall

Sachverhalt

Der Freiberufler war Anfang 2006 als freier Mitarbeiter über eine Unternehmensberatung für einen Endkunden im Bereich Konfigurations- und Releasemanagement tätig. Er hatte auf Wunsch des Auftraggebers gleich zu Beginn seiner Tätigkeit ein Statusfeststellungsverfahren bei der DRB beantragt.

In diesem Zusammenhang gab der Freiberufler korrekt an, dass er für mehrere Auftraggeber tätig sei, aber mindestens 5/6 seiner Einkünfte aus der Tätigkeit für den aktuellen Auftraggeber beziehe und keine Arbeitnehmer beschäftige. Er wies weiter darauf hin, dass er nicht am Betriebssitz des Auftraggebers arbeite und keine regelmäßigen Arbeits- und Anwesenheitszeiten einzuhalten habe. Ihm würden keine Weisungen hinsichtlich der Art und der Ausführung seiner Tätigkeit erteilt und der Auftraggeber könne sein Einsatzgebiet nicht ohne seine Zustimmung ändern. Die Einstellung von Hilfskräften sei nicht von der Zustimmung des Auftraggebers abhängig. Seine unternehmerische Tätigkeit beschrieb er dahingehend, dass er eine selbständige Akquisition von Kunden betreibe, eine eigene Webseite unterhalte, eine eigene Entwicklungsumgebung aufgebaut habe, eigenes Kapital einsetze und eigene Fortbildungsmaßnahmen betreibe.

Als Anlage zum Statusfeststellungsantrag war der zwischen dem Freiberufler und seinem Auftraggeber geschlossene Dienstleistungsvertrag beigefügt. Dieser sah u.a. vor, dass der Freiberufler zwar eigene Mitarbeiter einsetzen darf, dies jedoch der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers bedarf und dass diese Zustimmung nicht unbillig verweigert werden darf. Außerdem heißt es in dem Vertrag, dass die Leistungserbringung durch den Freiberufler in enger und ständiger Abstimmung mit den Projektleitern des Auftraggebers und dem restlichen Projektteam erfolge, der Freiberufler dabei jedoch nicht in den Betriebsablauf des Auftraggebers eingebunden würde und der Auftraggeber gegenüber dem Freiberufler bzw. dessen Mitarbeitern keine unmittelbaren arbeitsrechtlichen Weisungsrechte hätten. Der genaue Zeiteinsatz des Freiberuflers werde jeweils rechtzeitig im Voraus mit der Projektleitung abgestimmt. Der Freiberufler bemüht sich, die vereinbarten Leistungen zu erbringen, jedoch sei kein Erfolg im Sinne eines Werkvertrages geschuldet; Vertragsbeginn war der 01.01.2006, als Vertragsende war der 01.06.2006 vorgesehen.

Freiberufler oder nicht? Rechtsauffassung der DRB im Bescheid

Die DRB erließ dann Anfang 2007 einen Bescheid, wonach die Tätigkeit des Freiberuflers für den Auftraggeber seit dem 01.01.2006 im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses erfolge.

Der Freiberufler sei für den Auftraggeber als Berater tätig. Seitens des Auftraggebers bestehe gegenüber dem Freiberufler ein Weisungsrecht. Die Arbeitszeit könne von ihm nicht eigenständig gestaltet werden, sondern sei im Voraus stets mit der Projektleitung und dem Projektteam abzustimmen. Das Honorar bemesse sich nach der Anzahl der geleisteten Arbeitstage. Die Arbeitskraft werde damit nicht mit ungewisser Aussicht auf Erfolg eingesetzt, da mit der Leistungserbringung ein Honoraranspruch begründet werde. Eigenes Kapital werde nicht eingesetzt. Ein unternehmerisches Risiko bestehe damit nicht. Dass der Freiberufler die Arbeitsleistung eigenständig erbringe, begründe keine selbständige Tätigkeit.

… und im Widerspruchsbescheid.

Den Widerspruch des Freiberuflers wies die DRB mit Widerspruchsbescheid Mitte 2007 zurück. Dabei führte sie an, dass der Freiberufler ausschließlich seine eigene Arbeitskraft einsetze und (Originalzitat) „funktionsgerecht dienend“ in einer fremden Arbeitsorganisation tätig sei. Der Freiberufler würde ausschließlich im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers tätig und erscheine nach außen als Mitarbeiter des Auftraggebers. Es bestehe eine wirtschaftliche Abhängigkeit zum Auftraggeber.

Der Freiberufler sei außerdem bei der Ausführung eines Auftrags an terminliche und örtliche Vorgaben durch den Auftraggeber gebunden. Somit habe er keine Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich der freien Wahl der Arbeitszeit und des Arbeitsortes. In den Verträgen seien so detaillierte Regelung getroffen worden, dass dem Freiberufler kein relevanter Spielraum verbleibe. Im Übrigen habe auch vorher ein Beschäftigungsverhältnis zum Auftraggeber bestanden. Demgegenüber seien keine wesentlichen Änderungen eingetreten. Die Gesamtwürdigung führe daher zu der Bewertung der Tätigkeit des Freiberuflers als eine abhängige Beschäftigung.

Rechtsauffassung des Sozialgerichts

Gegen diesen Widerspruchsbescheid erhob der Freiberufler im August 2007 Klage. Das Sozialgericht stellte nunmehr (im Jahre 2010!) fest: Die vom Freiberufler für den Auftraggeber ausgeübte Tätigkeit stellt sich als eine selbständige Tätigkeit dar.

Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer entsprechenden Beschäftigung sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV gegeben, wenn eine Tätigkeit nach Weisungen erfolgt und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers vorliegt. Für die Frage, ob eine Tätigkeit selbständig ausgeübt wird oder im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses erfolgt, sind jedoch neben den im Gesetz ausdrücklich genannten Anhaltspunkten auch noch andere Merkmale heranzuziehen, so dass die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung i.S.v. § 7 Abs. 1 SGB IV insgesamt auf einer Gesamtbewertung aller Umstände beruht. Diese Gesamtbewertung führt im vorliegenden Fall dazu, dass die seit 01.01.2006 vom Freiberufler für den Auftraggeber ausgeübte Tätigkeit als Berater als selbständige Tätigkeit anzusehen ist, die nicht im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wird.

Dass der Freiberufler u.a. Aufgaben koordinieren und dazu notwendigerweise mit den Projektleitern und mit den verschiedenen Mitarbeitern des Projektteams eng zusammenarbeiten muss, stehe einer selbständigen Tätigkeit nicht entgegen. Die Ausgestaltung des Dienstleistungsvertrags zeigt, dass er hinsichtlich seiner Arbeitszeit, seines Arbeitsortes und der Frage, wie er seine Tätigkeit ausübt, frei ist und keinen Weisungen unterliegt. Darüber hinaus kann er für seine Tätigkeit eigene Mitarbeiter einsetzen und muss auch nicht zwingend selbst tätig werden. Im Vertrag heißt es weiterhin, dass der Freiberufler nicht in den Betriebsablauf seines Auftraggebers eingebunden ist.

Zwar heißt es im Vertrag auch, dass die Leistungserbringung durch den Freiberufler in enger und ständiger Abstimmung mit den Projektleitern des Auftraggebers und dem restlichen Projektteam erfolgt und dass die zum Zwecke der näheren Spezifizierung der vom Freiberufler geschuldeten Leistungen erforderlichen Weisungsrechte dem Auftraggeber zustehen. Diese Weisungsrechte sind aber ausdrücklich auf die Spezifizierung der vom Freiberufler zu erbringenden Leistungen beschränkt und konkretisieren damit die Verpflichtungen des Freiberuflers aus dem abgeschlossenen Vertrag. Inhaltliche Vorgaben, wie der Freiberufler diesen Vertrag zu erfüllen hat, werden dadurch jedoch nicht ermöglicht, so dass die dort genannten Weisungsrechte nicht als arbeitsrechtliche Weisungsrechte zu verstehen sind.

Auch die Verpflichtung des Freiberuflers zur engen Abstimmung mit dem Projektleiter und den übrigen Projektmitarbeitern folgt aus der Aufgabenstellung des Freiberuflers, der verpflichtet ist, den Erfolg des Projektes zu fördern und dazu die Projektmitarbeiter zu koordinieren, und stellt keine Einbindung in einen fremden Betrieb dar, sondern ist ausschließlich der Aufgabenstellung geschuldet.

Insgesamt liegen damit die vom Gesetz ausdrücklich aufgestellten Anhaltspunkte für eine Tätigkeit im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses, d.h. dass die Tätigkeit nach Weisungen erfolgt und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers gegeben ist, nicht vor.

Auch die übrigen Merkmale, die zur Abgrenzung einer selbstständigen Tätigkeit von einer Tätigkeit im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses herangezogen werden können, sprechen dafür, dass die Tätigkeit, die der Freiberufler für den Auftraggeber ausübt, eine selbständige Tätigkeit darstellt. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass der Freiberufler für mehrere Auftraggeber tätig ist und dass er für seine Tätigkeit auch einen eigenen Computer einsetzt.

Der Freiberufler trägt ein unternehmerisches Risiko. Er bietet seine Dienste verschiedenen Kunden an, mit denen er jeweils zeitlich befristete Verträge abschließt. Er trägt damit das Risiko, dass seine Dienste nicht ausreichend nachgefragt werden. Er nutzt einen eigenen Computer, um auf dem neuesten Stand der Technik zu bleiben, Funktionen und Programme zu testen und sich fortzubilden. Er erbringt zwar seine Dienstleistungen nicht gleichzeitig für mehrere Kunden, sondern ist für verschiedene Kunden nacheinander tätig, so dass er für die Vertragslaufzeit seinen gesamten Verdienst jeweils nur von einem Kunden bezieht. Dadurch, dass er für verschiedene Kunden nacheinander tätig wird, ist er jedoch auch nicht von einem Kunden wirtschaftlich abhängig.

Damit übt der Freiberufler nach Ansicht des Sozialgerichts seine Tätigkeit als Berater für seinen Auftraggeber insgesamt nicht im Rahmen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses, sondern als Selbständiger aus.

Quintessenz …

Das vorliegende und inzwischen auch rechtskräftige Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden ist höchst erfreulich. Es zeigt, dass die DRB mit ihrer verschrobenen Argumentation die Richter ganz offensichtlich nicht überzeugen konnte. Es zeigt auch, dass Gerichte in der Auslegung von Verträgen zu gänzlich anderen Ergebnissen gelangen können und die individuellen, extrem ergebnisorientierten Ansichten der DRB bei Weitem nicht das Maß aller Dinge sind. Und schließlich zeigt das Urteil ferner, dass Selbständige und deren Auftraggeber eine reale Chance haben, sich gegen die Forderungen der DRB zu wehren.

… und Empfehlungen

Dieser Fall legt typische Fehler offen, welche Selbständige und deren Auftraggeber möglichst vermeiden sollten.

So halte ich die freiwillige Einleitung eines Statusfeststellungsverfahrens grundsätzlich für falsch. Dem einzig positiven Aspekt, damit Sicherheit über das Mitarbeiterverhältnis zwischen Freiberufler und Auftraggeber zu erlangen, stehen eine Vielzahl möglicher negativer Folgen gegenüber: Die Verfahrensdauer ist häufig sehr lang. Ich führe bzw. begleite Verfahren, in denen das der Statusfeststellung zugrunde liegende Projekt längst abgeschlossen ist, ohne dass auch nur eine Entscheidung der DRB vorliegt, geschweige denn das Verfahren abgeschlossen ist.

Kommt es zum Verfahren vor dem Sozialgericht, sehen die Verfahrensdauern noch ganz anders aus. So lagen im oben geschilderten Fall zwischen der Antragstellung und der Entscheidung des Sozialgerichts 4 (in Worten: vier) Jahre! Und wäre die DRB in die Berufung gegangen, hätte das Verfahren auch noch weitere ein bis zwei Jahre dauern können.

Im Übrigen gibt ein Statusfeststellungsverfahren bestenfalls Sicherheit für das laufende Vertragsverhältnis, also letztlich nur für die Vergangenheit, denn niemand kann in die Zukunft blicken und deren Entwicklung vorhersehen. Somit suggeriert das Statusfeststellungsverfahren tatsächlich nur eine Scheinsicherheit!

Und schließlich muss beachtet werden, dass die Ansprüche der DRB nach vier Jahren verjähren. Die Einleitung eines Statusfeststellungsverfahrens hemmt diese Verjährung jedoch, d.h. die Verjährung ist quasi ausgesetzt und läuft nicht weiter. Somit könnte die DRB in einem solchen Fall beispielsweise nach Abschluss eines dem Statusfeststellungsverfahren anschließenden Sozialgerichtsverfahrens auch noch für Jahre Beiträge verlangen, die eigentlich längst verjährt wären. Somit bleibt kaum noch ein wirklich gutes Argument für ein Statusfeststellungsverfahren.

Verträge sind eine andere wichtige Baustelle für Freiberufler und deren Auftraggeber. Zwar fand die DRB im oben geschilderten Fall mit ihrer höchst eigenwilligen und teilweise abstrusen Interpretation des Vertrags beim Sozialgericht Wiesbaden kein Gehör – dies kann aber bei einem anderen Sozialgericht durchaus anders sein. Daher sollte den vertraglichen Regelungen höchste Aufmerksamkeit geschenkt werden, um der DRB keine unnötige Munition für eine entsprechende Vertragsauslegung zu liefern.

Abschließend weise ich darauf hin, dass dem Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden keine Bindungswirkung für andere Sozialgerichte oder Landessozialgerichte zukommt. Letztlich muss jeder Fall einzeln durchgekämpft werden. Dieses Urteil gibt dafür zusätzlichen Mut.

Über den Autor:
Dr. Benno Grunewald ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht. Er ist darüber hinaus ausgebildeter Mediator (DAA) und Justiziar des BVSI (Berufsverband Selbständige in der Informatik e.V.).

Kontaktdaten:
Rechtsanwalt Dr. Benno Grunewald
Schwachhauser Heerstraße 57
28211 Bremen

Telefon: 0421 14181
Telefax: 0421 1692379
E-Mail rechtsanwalt@dr-grunewald.de
Internet: www.dr-grunewald.de

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Verschlagwortet mit Anerkennung, Deutsche Rentenversicherung Bund, DRB, Freiberufler, Scheinselbstständigkeit | Hinterlasse einen Kommentar

Mrz
15

BFH-Urteile: Anerkennung als Freiberufler möglich

publiziert von Dr. Benno Grunewald, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht

Der BFH (Bundesfinanzhof) hat in von Rechtsanwalt Dr. Grunewald vertretenen Fällen drei IT-Selbständige nunmehr letztinstanzlich als freiberuflich eingestuft und dabei den Begriff der ingenieurmäßigen Tätigkeit deutlich erweitert. Somit haben jetzt viele Selbständige im IT-Bereich neue Chancen für die Anerkennung als Freiberufler.

Fall 1 (BFH, Urteil vom 22.09.2009, Az. VIII R 79/06)

Sachverhalt

Der Selbständige absolvierte nach der mittleren Reife eine Ausbildung an der höheren Handelsschule mit dem Wahlpflichtbereich Datenverarbeitung (DV) und legte dort im Jahr 1981 erfolgreich die Prüfung zum „Staatlich geprüften Wirtschaftsassistenten DV“ ab. Anschließend war er bis 1986 in angestellter Position zunächst als Organisations- und dann als Systemprogrammierer tätig. Ab 1986 war der Selbständige auf dem Gebiet der elektronischen Datenverarbeitung (EDV) berufstätig. Er nahm, wie schon bisher, an einschlägigen Lehrgängen und Seminaren teil. Während der Streitjahre 1998 und 1999 war der Selbständige für verschiedene Unternehmen als Subunternehmer tätig. Aufgrund der abgeschlossenen Verträge hatte der Selbständige für ein anderes Unternehmen eine Systemberatung zu erbringen. Diese Aufgabe umfasste u.a. die fachliche Leitung des Projekts, die Auswahl und Einweisung neuer Projektmitarbeiter, die Überprüfung der Leistungen und Sicherstellung des wöchentlichen Reportings, das Erstellen von Projektplänen und die Leitung von Besprechungen sowie die Mitarbeit bei der Definition und der vertraglichen Vereinbarung der Folgephasen.

Bei diesem Projekt waren fünf Lieferanten von DV-Komponenten zu koordinieren, um Kataloge (später auch einen Web-Auftritt) bestehend aus Textvorgaben des Einkaufs und Bildern des Werbebereichs zu erstellen. Als Subunternehmer war der Selbständige des Weiteren als Gesamtprojektleiter für eine Bank tätig. Hier ging es darum, etwa 6.000 neue Personalcomputer und Notebooks zu tauschen und diese Hardwareeinheiten über Verteilungsskripte mit Software auszustatten. Eine zusätzliche Subunternehmertätigkeit entfaltete der Selbständige schließlich für ein weiteres Unternehmen, wobei seine Aufgabe darin bestand, die Projektleitung eines aus Kunden des Unternehmens gebildeten Teams zur genauen Ausarbeitung eines Service-Level-Agreements zu übernehmen. Dieses Projekt diente der Entwicklung eines SAN (Storage Area Network).

Rechtslage

Das Finanzamt stufte diese Tätigkeiten als gewerblich ein. Das FG (Finanzgericht) schloss sich im Ergebnis an, da es die Tätigkeit als Leiter komplexer Datenverarbeitungsprojekte nicht als ingenieurähnlich ansah.

Der BFH hob nun dieses Urteil auf. Er beurteilt die Tätigkeit des Selbständigen als die eines Informatik-Ingenieurs.

Hierzu führt er u.a. aus: „Der Kläger war in den Streitjahren auch wie ein Ingenieur tätig. Die für seinen Beruf prägenden Tätigkeiten waren im Wesentlichen mit für den Beruf eines Informatik-Ingenieurs typischen Tätigkeiten vergleichbar. Welche Aufgaben für den Beruf des Ingenieurs i.S. von § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG typisch sind, bestimmt sich nach der Verkehrsanschauung und unterliegt insoweit umfassender revisionsrechtlicher Nachprüfung. … Eine Tätigkeit als Ingenieur zeichnet sich dadurch aus, dass sie durch die Wahrnehmung von für den Ingenieurberuf typischen Aufgaben geprägt wird. Zu den Aufgaben eines Ingenieurs gehört es, auf der Grundlage naturwissenschaftlicher und technischer Erkenntnisse und unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Belange technische Werke zu planen, zu konstruieren und ihre Fertigung zu überwachen.“

Und weiter allgemein: „Typisch für den Beruf des Ingenieurs sind aber auch überwachende, kontrollierende und rein beratende Tätigkeiten, soweit sie nicht auf bloße Absatzförderung gerichtet sind. Kernbereiche des Ingenieurberufs sind danach Forschung und Lehre, Entwicklung, Konstruktion, Planung, Fertigung, Montage, Inbetriebnahme und Instandhaltung, Vertrieb, Beratung, Versuchs- und Prüfungswesen, technische Verwaltung und Betriebsführung, Produktions- und Prozesssteuerung, Sicherheit, Patent- und Normenwesen.“

Und weiter für den IT-Bereich: „Auf dem Gebiet der EDV und der Informationstechnik gehören zu den Tätigkeiten von Ingenieuren nicht nur die Entwicklung und Konstruktion von Hard- und Software. Die Tätigkeit eines Ingenieurs umfasst auch die Entwicklung von Betriebssystemen und ihre Anpassung an die Bedürfnisse des Kunden, die rechnergestützte Steuerung, Überwachung und Optimierung industrieller Abläufe, den Aufbau, die Betreuung und Verwaltung von Firmennetzwerken und -servern, die Anpassung vorhandener Systeme an spezielle Produktionsbedingungen und Organisationsstrukturen sowie die Bereitstellung qualifizierter Dienstleistungen, wie etwa Benutzerservice und Schulung. Informatik-Ingenieure arbeiten u.a. auch in der Netz- und Systemadministration, sie beurteilen die Leistungsfähigkeit von Rechnernetzen oder bewerten die Energieeffizienz bestehender Systeme“.

Bezüglich des Selbständigen kommt der BFH damit zum Ergebnis: „Der Kläger war auf einem typischen Betätigungsfeld von Informatik-Ingenieuren, nämlich der IT-Projektleitung berufstätig. Bei den vom Kläger betreuten Projekten handelte es sich um hochkomplexe Datenverarbeitungsprojekte. Dabei ging es in erster Linie um die technische Realisierung der Vorhaben. Der Kläger hatte die technische Oberleitung der Arbeiten und die Verantwortung für die technische Realisierung. Dem FG-Urteil ist zu entnehmen, dass diese Aufgabe nur einer Person anvertraut werden konnte, die über besonders fundierte Fachkenntnisse und ein entsprechendes Fachwissen im Bereich der EDV verfügte. Der Kläger ist damit wie ein projektleitender Ingenieur tätig geworden.“

Und weiter schreibt der BFH in seinem Urteil: „Dass die vom Kläger geleiteten Projekte wegen ihres Umfangs und aufgrund ihrer Schwierigkeit von einem Team bearbeitet wurden, ist unschädlich. Freiberufliche Leistungen können grundsätzlich im Wege der Teamarbeit erbracht werden. Die Anerkennung freiberuflicher Teamarbeit setzt voraus, dass der – eigenverantwortlich und leitend i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG tätige – Projektverantwortliche neben Fachkenntnissen über weitere Fähigkeiten verfügt, die nicht auf fachlichem oder technischem Gebiet liegen. Dass von einem IT-Projektleiter oder einem Projektingenieur zusätzlich Managementleistungen und soziale wie kommunikative Fähigkeiten verlangt werden, macht ihn nicht zum Gewerbetreibenden.“

Fall 2 (BFH, Urteil vom 22.09.2009, Az. VIII R 63/06)

Sachverhalt

Der Selbständige besuchte eine Fachschule für elektronische Datenverarbeitung (EDV). Mit Erfolg legte er dort die staatliche Prüfung zum „Betriebswirt-EDV“ ab. Anschließend war er bei einem Großversandhaus und bei einem Computer-Hersteller im Bereich der Systemanalyse, Systemberatung, Systemtechnik und Systemprogrammierung tätig. Ab dem Jahre 1980 arbeitete er als Systemprogrammierer bei einer Tochtergesellschaft dieses Unternehmens. 1991 machte er sich unter der Bezeichnung Unternehmensberater auf dem Gebiet des EDV-Consulting/Software Engineering selbständig. In den Streitjahren 1991 und 1992 betreute er aufgrund eines Software-Partnervertrags selbständig Kunden, die Systemsoftware der Firma Nixdorf erworben hatten. Diese Tätigkeit bestand in der Regel darin, Betriebssysteme und Datenübertragungssysteme dieses Unternehmens zu installieren und einzurichten oder auf neue Betriebssysteme umzustellen. Im Jahr 1991 leistete der Kläger zudem Forschungs- und Entwicklungsarbeiten im Labor der Firma IBM.

Rechtslage

Das Finanzamt ging von einer gewerblichen Tätigkeit aus und setzte mit den angegriffenen Bescheiden Gewerbesteuermessbeträge fest. Vor dem FG (Finanzgericht) erzielte der Kläger einen Teilerfolg. Das FG stellte fest, dass die im Labor der Firma IBM geleisteten Systemsoftwareentwicklungsarbeiten ingenieurähnlicher und damit freiberuflicher Art gewesen seien. Bei der Betreuung der Kunden, die Software der Firma Nixdorf nutzten, habe der Kläger jedoch nicht selbst Systemsoftware entwickelt. Insoweit sei er gewerblich tätig geworden.

Der BFH hob nun dieses Urteil auf. Dabei greift er auf die bereits im Fall 1 dargelegten Ausführungen zur Tätigkeit eines Ingenieurs im IT-Bereich zurück.

Ergänzend dazu führt er, bezogen auf die konkrete Situation des Selbständigen, aus: „Der Kläger ist in einem wesentlichen Betätigungsfeld von Informatikern, nämlich dem der Entwicklung, Implementierung und Betreuung von Software, berufstätig gewesen. Neben der vom FG zu Recht als freiberuflich anerkannten Softwareentwicklungstätigkeit für die Firma IBM werden auch die Arbeiten, die der Kläger für Kunden verrichtet hat, die Software der Firma Nixdorf nutzten, noch vom Berufsbild eines Informatikers erfasst. Der Kläger hat zwar insoweit die Systemsoftware nicht selbst entwickelt, seine Tätigkeit hat sich aber auch nicht auf die reine Installation beschränkt. Vielmehr hat er die Software den örtlichen Gegebenheiten angepasst. Soweit auf Systeme der Firma IBM umgestellt wurde, hat er auf Softwareentwicklungsarbeiten zurückgegriffen, für die er selbst im Rahmen des Sonderauftrages mit der Firma IBM mitverantwortlich zeichnete. Diese Tätigkeit ist der eines Ingenieurs vergleichbar, der ein technisches Werk zunächst konstruiert und das entwickelte Produkt später bei verschiedenen Kunden betriebsfertig installiert.“

Fall 3 (BFH, Urteil vom 22.09.2009, Az. VIII R 31/07)

Sachverhalt

Der Selbständige legte an der Berufsakademie Sachsen in der Studienrichtung Technische Informatik die Abschlussprüfung erfolgreich ab. Er ist danach berechtigt, die Bezeichnung Diplom-Ingenieur (Berufsakademie – BA -) zu führen. Nach der Berufsausbildung war er auf dem Gebiet der elektronischen Datenverarbeitung (EDV) zunächst im Angestelltenverhältnis und später, so auch im Streitjahr 2003, selbständig berufstätig.

Die Tätigkeit des Selbständigen bestand im Einzelnen darin, Rechnernetzwerke durch Installation und Konfiguration von Windows-Software einzurichten, zu betreuen, Störungen im Netzwerk zu beheben und die eingesetzte Software im Einzelfall zu modifizieren. Außerdem hatte er das System gegen unbefugten Zugriff zu sichern. Die Überwachung der Server erfolgte mittels vom Selbständigen selbst entwickelter Hilfs- und Dienstprogramme (Skripte). Als Systemadministrator oblag ihm die Anwendung der vorhandenen Hard- und Software.

Rechtslage

Das Finanzamt und das FG (Finanzgericht) beurteilten seine Tätigkeit als Gewerbebetrieb. Der BFH hob nun dieses Urteil auf. Dabei greift er auf die bereits im Fall 1 dargelegten Ausführungen zur Tätigkeit eines Ingenieurs im IT-Bereich zurück.

Ergänzend dazu führt der BFH, bezogen auf die konkrete Situation des Selbständigen, aus: „Der Kläger hat eine freiberufliche Tätigkeit auch tatsächlich ausgeübt. Diese war davon geprägt, dass er für den freien Beruf des Informatik-Ingenieurs typische Aufgaben wahrgenommen hat. Er war unstreitig nicht fachfremd, sondern im Bereich der EDV berufstätig. Nach den bindenden Feststellungen des FG hat er als Systemadministrator Rechnernetze mit mehreren tausend Nutzern überwacht, optimiert, betreut und verwaltet. Er war zudem für die Fehleranalyse und -beseitigung verantwortlich. Derartige Tätigkeiten werden vom Berufsbild des Informatik-Ingenieurs erfasst.“

Fazit

Mit diesen drei Entscheidungen setzt der BFH neue Maßstäbe in der steuerlichen Beurteilung Selbständiger im IT-Bereich. Der Begriff der „ingenieurmäßigen“ und damit als freiberuflich qualifizierten Tätigkeiten wird erheblich ausgeweitet, so dass hiervon nunmehr nicht nur die Softwareentwicklung, sondern auch deren Anpassung, die rechnergestützte Steuerung, Überwachung und Optimierung industrieller Abläufe, der Aufbau, die Betreuung und Verwaltung von Firmennetzwerken und -servern sowie der Benutzerservice und die Schulung umfasst werden. Hinzu kommen die Gebiete der Projektleitung und der Administration.

Nach wie vor verlangt der BFH allerdings von Autodidakten den Beleg für das mit einem Informatiker vergleichbare Wissen. In den oben aufgezeigten drei Fällen war dies bereits bei zwei Selbständigen ohne Studienabschluss vom Finanzgericht positiv festgestellt worden und somit nicht Gegenstand der Revisionsverfahren vor dem BFH. Die Tatsache, dass aber Autodidakten als freiberuflich beurteilt wurden, beweist einmal mehr, dass nicht nur Selbständige mit Diplom als Freiberufler anerkannt werden können.

Somit bleibt festzustellen, dass der BFH mit diesen Entscheidungen vielen Selbständigen hinsichtlich ihrer steuerlichen Einstufung als freiberuflich vollkommen neue Chancen eröffnet hat, die genutzt werden sollten!

Kontaktdaten:
Rechtsanwalt Dr. Benno Grunewald
Schwachhauser Heerstraße 57
28211 Bremen

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Nov
5

Selbstständigkeit und ihre Kategorien

publiziert von Dr. Benno Grunewald, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht

Viele Selbstständige haben das Thema “Scheinselbstständigkeit” längst zu den Akten gelegt. Insbesondere durch die Gesetzesänderungen im Jahre 2003 schien das Thema “tot” zu sein. Nunmehr erlebt diese für die meisten Betroffenen unrühmliche Facette ihrer Selbstständigkeit eine ungeahnte und unerwartete Wiederbelebung durch die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRB). Diese versucht massiv und in großem Stil, die zwischen dem Selbstständigen und seinem Auftraggeber bestehende Zusammenarbeit zu einem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis zu definieren und schreckt dabei auch vor wirklichkeitsfremden Behauptungen nicht zurück.

Scheinselbstständigkeit und Rentenversicherungspflicht

Zunächst möchte ich kurz auf den Unterschied zwischen Scheinselbstständigkeit und Rentenversicherungspflicht eingehen, da diese beiden Aspekte häufig nicht ausreichend differenziert werden.

Genau genommen gibt es vier Kategorien, die es zu unterscheiden gilt:

1. Selbstständig ohne Versicherungspflicht
2. Selbstständig mit Rentenversicherungspflicht
3. Arbeitnehmer mit Sozialversicherungspflicht
4. Scheinselbstständig (nur als temporärer Status)

Die Kategorie Scheinselbstständigkeit bezeichnet daher lediglich einen vorübergehenden Zustand. Denn niemand kann auf Dauer scheinselbstständig sein, da eine Tätigkeit letztlich immer in eine der Kategorien 1 bis 3 eingeordnet werden muss.

Demnach gibt es die Möglichkeiten

1. ein “echter” Selbstständiger zu sein, ohne jegliche Versicherungspflicht des Selbstständigen und seines Auftraggebers, oder
2. ein “Selbstständiger mit Rentenversicherungspflicht” zu sein und damit für sich Rentenversicherungsbeiträge zahlen, womit der Auftraggeber dann aber nichts zu tun hat, oder
3. Arbeitnehmer mit der vollen Sozialversicherungspflicht zu sein, für den der Auftraggeber unter Umständen für die letzten maximal 4 Jahre die Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen muss.

Die gesetzliche Definition der Nicht-Selbstständigkeit

Die aktuelle gesetzliche Regelung reduziert sich auf folgende Definition: “Beschäftigung ist die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers”.

Es kann also selbst bei einer Eingliederung und Weisungsgebundenheit nicht zwangsläufig eine abhängige und damit sozialversicherungspflichtige Beschäftigung angenommen werden: Beide Aspekte werden vom Gesetzgeber explizit lediglich als “Anhaltspunkte” bezeichnet. Das hindert die DRB jedoch nicht daran, exakt diese beiden Aspekte häufig in den Mittelpunkt ihrer Argumentation zu stellen, ohne andere, für die Selbstständigkeit sprechende Kriterien zu prüfen.

Die Praxis zeigt sogar, dass die frühere Liste von Scheinselbstständigkeits-Kriterien zwar längst aus dem Gesetz verschwunden ist, nicht aber aus den Köpfen vieler Mitarbeiter der DRB. Diese ehemals gültigen Kriterien waren

keine eigenen sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer
dauerhaft und regelmäßig nur ein Auftraggeber
Tätigkeit, die auch durch sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmer erledigt wird
fehlende typische Merkmale unternehmerischen Handelns
frühere sozialversicherungspflichtige Anstellung beim Auftraggeber

So wird z.B. immer mal wieder danach gefragt, ob der Selbstständige für seinen aktuellen Auftraggeber zuvor als Arbeitnehmer tätig war oder ob der Auftraggeber des Selbstständigen andere, fest angestellte Mitarbeiter hat, die eine dem Selbstständigen vergleichbare Tätigkeit ausüben – beides Bezüge zu dieser nicht mehr aktuellen Liste.

Stattdessen existieren aufgrund der Rechtsprechung neben der geltenden gesetzlichen Definition zahlreiche einzelne Kriterien die für bzw. gegen eine Selbstständigkeit sprechen und auf die die DRB eigentlich zurückgreifen müsste.

Kriterien pro und kontra Scheinselbstständigkeit

Für eine selbstständige Tätigkeit spricht beispielsweise, dass der Selbstständige

nicht seine Arbeitskraft im Allgemeinen, sondern sein Know-how für einen bestimmten Zeitraum anbietet
in der Wahl des Orts und der Zeit der Leistungserbringung grundsätzlich frei ist
sein Honorar je Auftrag neu verhandelt und vertraglich nicht gebunden ist
die freie Wahl der Aufträge und des Auftraggebers hat und Aufträge auch ablehnen kann
seinen Auftrag weitgehend selbstständig erfüllt und vertragliche Vorgaben lediglich einen Rahmen bilden
sein Honorar nur bei tatsächlicher Leistungserbringung und nicht im Falle einer Erkrankung oder bei Abwesenheit (Urlaub) erhält
nicht in ein Zeiterfassungssystem des Auftraggebers bzw. Kunden einbezogen ist
keine Mitarbeiter-Vergünstigungen erhält
selbst Kapital für die eigene Ausstattung (Computer, Notebook, Software, Online-Anschluss, Telefon, Pkw) einsetzt
seine eigenen Fortbildungen selbst finanziert
das unternehmerische Risiko trägt, bezüglich eventueller Mängel der Leistung sowie hinsichtlich der Haftung
eigene Visitenkarten sowie eigenes Briefpapier mit Logo verwendet
ständig Kontakte zu Vermittlern und potentiellen Auftraggebern pflegt
unternehmerisch auftritt und sich und seine Leistungen anbietet (eigene Website, Profile in Auftragsbörsen und Beraterdatenbanken, etc.).

Die volle Beweislast für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung liegt in jedem Einzelfall bei der DRB. Dabei muss sie die genannten und weitere Aspekte prüfen und bewerten.

Wie können sich Selbstständige gegen die DRB wehren, wenn diese ihnen eine Scheinselbstständigkeit nachweisen möchte?

Verträge

Zunächst einmal kommt in diesem Zusammenhang den Verträgen eine erhebliche Bedeutung zu: Darin sollten keine Regelungen und Formulierungen enthalten sein, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen könnten. Grundsätzlich gilt: Je weniger geregelt ist, desto besser.

Die häufig verwendeten Präambeln, wonach die Vertragsparteien bewusst keinen Arbeitsvertrag begründen wollen, jede Partei für sich selbst verantwortlich sei etc. halte ich übrigens nicht für hilfreich, sondern eher für kontraproduktiv. Derartige Formulierungen stoßen die DRB geradezu darauf, dass die Parteien es offensichtlich für möglich halten, ihr Vertrag könne als Arbeitsvertrag interpretiert werden. Abgesehen davon enthalten solche Absichtserklärungen ohnehin kaum rechtliche Wirkung.

Betriebspraxis

Neben der vertraglichen Seite kommt der praktischen Ausgestaltung der Tätigkeit große Bedeutung zu. Wie wird der Vertrag gelebt? Wie sieht die konkrete Ausübung der Tätigkeit aus? Welche Rahmenbedingungen werden seitens des Endkunden gesetzt? Worin unterscheidet sich die Tätigkeit des Selbstständigen von denen der festen Mitarbeiter des Endkunden?

Der Selbstständige sollte versuchen, seine besondere Rolle und Position deutlich zu machen und zu dokumentieren. So belegen beispielsweise projektbezogene Protokolle der Arbeitsstunden mit unregelmäßigen Stundenzahlen eine individuelle Ausgestaltung der Arbeitszeit. Sofern möglich, sollten außerdem die Tätigkeiten nicht nur beim Endkunden vor Ort, sondern (auch) zu Hause oder im eigenen Büro erbracht werden.

Fazit

Die DRB ist in ihren Anschauungen in Sachen Scheinselbstständigkeit von der eigentlichen Idee des sozialrechtlichen Schutzes bestimmter Selbstständiger weit entfernt. Es geht ganz offensichtlich nicht mehr darum, wirklich schutzbedürftigen Scheinselbstständigen zu einem ordentlichen abgesicherten Arbeitsverhältnis zu verhelfen, sondern um das Einkassieren möglichst vieler und hoher Beiträge zur Stützung des überlasteten Rentensystems. Dies ist eine sehr eigenwillige Auslegung des Solidaritätsprinzips, der sich Selbstständige mit allen legalen Mitteln entziehen sollten. Schließlich haben sie einerseits ihre Altersversorgung ohnehin meist privat geregelt und sind andererseits – wie wohl alle vernunftbegabten Menschen – nicht bereit, einen Teil ihrer Einnahmen in das Rentenversicherungssystem zu investieren, aus dem sie mit hoher Sicherheit weniger zurück erhalten werden, als sie insgesamt eingezahlt haben.

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Sep
16

IT-Selbständige freiberuflich und gewerblich

publiziert von Dr. Benno Grunewald, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht

Unter Selbständigen in der IT ist die Meinung, man könne nur entweder freiberuflichoder agewerblich arbeiten, weit verbreitet. Dies ist so aber nicht zutreffend. Vielmehr kann ein Selbständiger sowohl Einkünfte aus seiner Freiberuflichkeit als auch gleichzeitig aus einem Gewerbe erzielen.

Problematisch ist dies nur, wenn der Selbständige nicht allein, sondern mit anderen Selbständigen zusammen in Form einer GbR (Gesellschaft bürgerlichen Rechts) tätig ist, da hier die so genannte gewerbliche „Infektion“ der gesamten Einnahmen droht.

Der „Einzelkämpfer“

Solange der Selbständige als Einzelunternehmer tätig ist, kann dieser Einnahmen aus verschiedenen Quellen erzielen, ohne dass dies für ihn nachteilige steuerliche Wirkungen hat.

Wichtig ist dabei allerdings, dass die verschiedenen Einnahmen klar voneinander getrennt werden. Ist der Selbständige beispielsweise sowohl im Bereich der Softwareentwicklung als auch im Bereich Handel tätig, so muss er diese beiden unterschiedlichen Tätigkeiten mit eindeutig getrennten Rechnungen abrechnen. Auch sollten die dazugehörigen Aufträge getrennt sein, das heißt kein „Komplettangebot“ vereinbart werden, das sowohl die Entwicklung als auch die Beschaffung der Hardware enthält.

Werden diese Aspekte beachtet, wird die freiberufliche Tätigkeit des Selbständigen nicht von seinen gewerblichen Einkünften steuerlich negativ beeinflusst.

Die GbR

Das grundsätzliche steuerrechtliche Problem einer GbR ist der Umstand, dass alle Einkünfte aller Gesellschafter einer GbR aus freiberuflicher Tätigkeit stammen müssen. Wird auch nur ein Gesellschafter als gewerblich qualifiziert, führt dies dazu, dass die gesamten Einkünfte der GbR, also aller Gesellschafter, als gewerblich qualifiziert werden.

Gleiches gilt, wenn im Rahmen der GbR einzelne Tätigkeiten ausgeübt werden, die als gewerblich gelten. Auch wenn die daraus erzielten Einnahmen nur äußerst gering sind, führt dies regelmäßig zur gewerblichen „Infektion“ der gesamten Einnahmen. Hat das Finanzamt Zweifel am freiberuflichen Status eines oder mehrerer Gesellschafter, so müssen diese belegen, dass sie die Voraussetzungen für die Freiberuflichkeit erfüllen.

Da es aber auch in einer GbR – wie bei einem Einzelunternehmer – einen gewerblichen Einkünfteanteil geben kann, stellt sich die Frage, wie hier zu verfahren ist.

Hierzu hat das Sächsische Finanzgericht mit seinem Urteil vom 27.08.2008 (Az. 4 K 1375/06, rechtskräftig) entschieden, dass eine GbR dann sowohl freiberufliche als auch gewerbliche Einkünfte haben kann, wenn zwei Gesellschaften bestehen. Entscheidend dafür sei, dass beide Gesellschaften nach außen im Rechtsverkehr gegenüber Dritten eigenständig aufgetreten und eine voneinander abgrenzbare eigene Tätigkeit entfalten. Und: Beide Gesellschaften dürfen personenidentisch sein, das heißt, es können an beiden GbR die gleichen Gesellschafter beteiligt sein.

Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt trifft dabei grundsätzlich auf viele derartige Gesellschaften zu:

Zwei Selbständige – ein Diplom-Mathematiker und ein Diplom-Physiker – gründen 1998 die Software GbR und entwickeln Software im medizinischen Bereich. Im Jahre 1999 gründen sie die Handels GbR für den Vertrieb von Hardware bzw. Komplettsystemen, insbesondere mit der von ihnen im Rahmen der Software GbR hergestellten Software. Die Handels GbR tritt gegenüber dem Kunden auf und liefert Hard- und Software. Die Software GbR stellt der Handels GbR die Software in Rechnung. Diese fügt Hardware hinzu und verkauft das fertige Endprodukt an den Kunden. Die Software GbR und die Handels GbR teilen sich ein Bankkonto. Es werden getrennte Bücher geführt, getrennte Jahresabschlüsse erstellt und getrennte Steuererklärungen abgegeben. Die Handels GbR ist beim Finanzamt angemeldet und hat eine eigene Steuernummer.

Das Finanzamt ist nach Durchführung einer Betriebsprüfung der Auffassung, die Einnahmen der Software GbR seien gewerblich, da die Gesellschafter weder Ingenieure noch Diplom-Informatiker sind und keine dem Ingenieur ähnliche Tätigkeit ausüben. Außerdem bestehe die von der Software GbR entwickelte Software letztlich aus einzelnen Modulen, die als einmal entwickeltes Produkt lediglich in modifizierter Form mehrmals verkauft werden, was mit einem Fertigungsbetrieb, der gewerbliche Einkünfte erziele, vergleichbar sei.

Weiterhin ist das Finanzamt der Meinung, dass mit der Handels GbR keine echte zweite Personengesellschaft gegründet worden sei, denn diese sei nach außen nur bedingt erkennbar geworden. Die Handels GbR sei zwar eigenständig aufgetreten – allerdings seien Rechnungen und Briefbögen gleich aufgebaut und enthielten zum Teil identische Angaben. Die Leistungen der Software GbR und der Handels GbR seien nicht ohne weiteres voneinander trennbar und zudem würden die Tätigkeiten beider Gesellschaften in denselben Räumlichkeiten stattfinden. Und auch das gemeinsame Bankkonto spräche gegen getrennte Gesellschaften. Nachdem das Einspruchsverfahren erfolglos verlief und das Finanzamt eine Einspruchsentscheidung erließ, klagten die Gesellschafter der Software GbR vor dem Finanzgericht.

Das Finanzgericht kommt zu dem oben bereits genannten Ergebnis und stuft die Tätigkeit als freiberuflich ein, da beide Gesellschafter aufgrund ihrer Studienabschlüsse die einem Ingenieur vergleichbaren Kenntnisse aufwiesen. Auch die Entwicklung der Software qualifizierte das Finanzgericht als freiberuflich: Es handele sich um komplexe Anwendersoftware, die in einer ingenieurmäßigen Vorgehensweise (Planung, Konstruktion, Überwachung) entwickelt werde. Auch habe die Software GbR nicht nur einmalig Software entwickelt, sondern diese permanent verändert und weiterentwickelt. Und schließlich sei mit der Handels GbR wirksam eine zweite Gesellschaft gegründet worden, da diese im Rechtsverkehr gegenüber Dritten eigenständig aufgetreten sei und eine von der Software GbR abgrenzbare eigene Tätigkeit entfaltet habe. Zwar sei das gemeinsame Bankkonto ein Beweisanzeichen, das gegen die Trennung beider Gesellschaften spreche – allerdings war selbst nach Angaben des Finanzamts eine eindeutige Zuordnung der Geschäftsvorfälle beider Gesellschaften z.B. im Rahmen der Betriebsprüfung ohne weiteres möglich.

Fazit

Dieses Urteil bestätigt zum einen die besondere Problematik der GbR-Konstruktion gerade im IT Bereich und macht gleichzeitig deutlich, dass es dafür eine im Grunde einfache Lösung gibt: Die Gründung einer zweiten quasi „Gewerbe“-GbR. Diese darf personenidentisch mit der „Freiberufler“-GbR, ansonsten aber von dieser klar getrennt sein. So sollten beispielsweise – im Gegensatz zum oben dargestellten Fall – stets verschiedene Bankkonten verwendet werden. Und auch der Außenauftritt beider Gesellschaften sollte sich deutlich voneinander unterscheiden. Somit können eindeutig gewerbliche Tätigkeiten oder als solche vermutete in die „Gewerbe“-GbR ausgelagert werden, um den Status der „Freiberufler“-GbR nicht zu gefährden. Vor diesem Hintergrund sollte jede GbR ihre steuerrechtliche Situation kritisch überprüfen.

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Sep
19

Neue BFH Urteile bringen keine Erleichterung

publiziert von Peter Brenner, Vorstandsmitglied BVSI e.V.

Verstärkt fordern die Finanzverwaltungen den Nachweis des ingenieurmäßigen Vorgehens, als Bedingung für die Anerkennung von Informatikern als Freiberufler. Aber wie lässt sich diese Anforderung überhaupt beweisen? Der Sachverständige für Informatik Peter Brenner berichtet von den Erfahrungen der letzten Monate.

Informatiker sind häufig selbst unsicher, ob Sie überhaupt ingenieurmäßig und ingenieurvergleichbar tätig sind. Dann kommt die nächste Hürde: Diese Anforderung ist dann auch noch einem Finanzbeamten zu belegen, der in der Regel weder eine Informatikausbildung besitzt, noch über das erforderliche Wissen verfügt. Kann das überhaupt gelingen?

Was ist laut BFH eine klassische ingenieurmäßie Vorgehensweise?

In seinen Urteilen hat der BFH (Bundesfinanzhof), wie schon häufiger in der Vergangenheit, schwammige Definitionen vorgenommen. Damit bleibt es für die Finanzbeamten schwierig, die Einstufung eines Informatikers vorzunehmen. Weiterhin überwiegen subjektive Entscheidungswege.

Das erste Problem taucht auf, wenn eine ingenieurvergleichbare Tätigkeit zu lokalisieren ist. Welche Kriterien sind anzuwenden? Woran ist eine solche Tätigkeit erkennbar? Der BFH sagt dazu lediglich, dass es die Aufgabe eines Ingenieurs ist, auf der Grundlage naturwissenschaftlicher Erkenntnisse und unter Berücksichtigung wissenschaftlicher Belange technische Werke zu planen, zu konstruieren und ihre Fertigung zu überwachen. Vermittelt man einem EDV-Berater diese Definition, so antwortet er häufig: Meine Kunden bezahlen mich nicht für wissenschaftliche Ausarbeitungen, sondern für Problemlösungen. So mancher EDV-Berater erkennt auch nicht zwingend die wissenschaftliche Basis seiner Tätigkeit.

Hier einige der vielen möglichen Merkmale zur Erkennung einer ingenieurvergleichbaren Tätigkeit. Relevant ist dabei der Einsatz von:

Vorgehensmodellen
Phasenkonzepten
Methoden und Verfahren

Trotz vorhandener akademischer und wissenschaftlicher Definitionen zum Begriff des Softwareengineerings, gilt z. B. das Projektmanagement als gewerblich, obwohl es eindeutig zur Planung gehört. Soviel zur Logik der neuen Rechtsprechung.

Wie ist eine ingenieurvergleichbare Tätigkeit zu beweisen?

Als Beleg genügt es nicht dem Finanzamt zu erklären, dass eine ingenieurvergleichbare Tätigkeit ausgeübt wird, sondern es ist der Beweis durch z. B. Referenzen und Arbeitsproben zu führen. Diese Arbeitsproben müssen zu erkennen geben, dass deren Verfasser der Steuerpflichtige selbst ist. Das kann ein Problem sein, denn oft werden Dokumente mit dem Namen des Projektes, der Abteilung oder des Teams signiert.

Es hilft nicht zu behaupten, Arbeitsproben seien aus Datenschutz- bzw. Kundenschutzgründen nicht vorhanden oder dürften nicht vorgelegt werden. Wenn die Beweisführung hier unvollständig ist, kommt es zu einer Ablehnung der Freiberuflichkeit. Richter und Finanzbeamte haben in diesem Fall keinerlei Wahl und verhindern dann auch eine eigentlich vielleicht berechtigte Einstufung als Freiberufler.

Hier einige der vielen möglichen Merkmale zur Erkennung einer klassischen ingenieurmäßigen Vorgehensweise laut BFH:

Planung
Konstruktion
Überwachung der Fertigung

An diesen Parametern ist bereits erkennbar, wie schwierig es nach der reformierten BFH-Rechtsprechung für Finanzbeamte, Richter, Steuerberater und Rechtsanwälte sein dürfte das sogenannte Ingenieurmäßige und eine ingenieurvergleichbare Tätigkeit zu erkennen und zu bewerten. Dann hilft die Erstellung eines Gutachtens.

Muss zwingend Software entwickelt werden?

Verstärkt behaupten Finanzämter in den letzten Monaten, Software müsse zwingend neu entwickelt werden, um die Tätigkeit eines EDV-Beraters als freiberuflich anzuerkennen. Diese Meinung ist umstritten, zweifelhaft und falsch. Der BFH hat in seinen einschlägigen Urteilen nicht nur die neue Entwicklung von Software als freiberuflich definiert sondern auch die Beratung. EDV-Berater sollten sich nicht von derartigen Behauptungen abschrecken lassen.

Spielt die Ausbildung noch eine Rolle?

Die Ausbildung spielt in den letzten Monaten eine immer stärkere Rolle. Bisher war es für Finanzbeamte nahezu unmöglich, die Trennung zwischen Anwendungssoftware und Systemsoftware zu vollziehen. Wie denn auch, wenn bei ihnen selbst das ausgeprägte Informatikwissen nicht vorliegt. Diese Grenze gilt als aufgehoben und umso mehr gerät die Ausbildung in den Fokus der Finanzämter. Hier gibt es für Autodidakten nur eine Chance: Den Beweis des vorliegenden vergleichbaren Wissens, nicht nur mit Hilfe von Ausbildungsdokumenten zu führen, sondern durch eigene Praxiserfahrung (Literaturlisten, selbst durchgeführte Seminare, Seminare ohne Bescheinigungen, Training on the Job).

Wie verhalten sich die Finanzämter seit der neuen Rechtsprechung?

Weiterhin erfolgt die Einstufung von Informatikern subjektiv und auf den Einzelfall bezogen. Ein in der Praxis häufig vorkommendes Beispiel, ist der Fall eines meiner Klienten, den sein Finanzamt als gewerblich einstufen wollte. Sein Teamkollege war im selben Projekt wie er tätig und führte identische Aufgabenstellungen aus. Beide konnten als höchsten Schulabschluss die Mittlere Reife vorweisen und absolvierten später gemeinsam am gleichen Institut eine Ausbildung zum DV-Kaufmann. Das Pech meines Klienten war, dass für ihn ein anderes Finanzamt zuständig gewesen ist. Sein Kollege wurde relativ problemlos als Freiberufler akzeptiert, während dessen er selbst zur Zahlung von Gewerbesteuer aufgefordert wurde. In seinem Einspruch wehrte sich mein Klient dagegen und führte auch die Entscheidung des anderen Finanzamtes als Begründung an. In der Erwiderung teilte die Einspruchsstelle ihm mit, das beide Fälle nicht miteinander vergleichbar wären, da er insgesamt eine andere berufliche Laufbahn vorzuweisen hätte. Später erfolgte seine freiberufliche Anerkennung.

Fazit:
Die neue Rechtsprechung des BFH ändert nichts an der weiterhin subjektiven Einstufung der Informatiker durch die Finanzämter.

Eine überzeugende Beweisführung sichert den Freiberuflerstatus!

Die Feststellungslast für das Vorliegen einer freiberuflichen Tätigkeit trägt nach der Rechtsprechung des BFH der Steuerpflichtige. Mit einer methodisch ausgerichteten Beweisführung ist der Freiberuflerstatus erzielbar. Dann fallen neben der Gewerbesteuer, der IHK-Beitrag, die Beiträge zur Berufsgenossenschaft und die Kosten für eine doppelte Buchführung sowie der Bilanzerstellung weg. Das spart neben Geld auch Zeit. Kommt es zu einer rückwirkenden Einstufung als Freiberufler, ist es zusätzlich möglich die IHK-Beiträge erstattet zu bekommen. Es lohnt sich deshalb auf jeden Fall den Freiberuflerstatus anzustreben. Die Erfolgsaussichten sind bei einer stringent methodischen Darstellung als hoch zu bezeichnen! Suchen Sie sich gegebenenfalls einen professionellen Ratgeber und denken Sie auch an die sinnvolle Erstellung eines Gutachtens durch einen fachkundigen Sachverständigen.

Leseraktion
Herr Brenner steht den Lesern des SOLCOM-Newsletters für ein kostenloses Telefonat zur Verfügung. Dabei erfolgt in einem zeitlichen Rahmen von ca. 20 Minuten die Prüfung der Aussichten für eine Anerkennung als Freiberufler unter dem Aspekt der erforderlichen ingenieurvergleichbaren Vorgehensweise und die Festlegung der erforderlichen Schritte beim Finanzamt.

Über den Autor
Peter Brenner ist seit 1978 Informatiker und als Existenzgründungsberater / Coach sowie Sachverständiger im Bereich der Informatik tätig. Außerdem ist er Gründungs- und Vorstandsmitglied des Berufsverbandes Selbständige in der Informatik e.V. (BVSI).

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