Wenn sich Freiberufler zu einer Personengesellschaft zusammenschließen, erzielen die Gesellschafter als Mitunternehmer nur dann freiberufliche Einkünfte, wenn alle Gesellschafter freiberufliche Leistungen erbringen. Sind Leistungen auch nur eines Gesellschafters als gewerblich einzustufen, wirkt sich das regelmäßig auf die Einkunftserzielung aller Gesellschafter aus: Die Gewerblichkeit „färbt ab“, und die Personengesellschaft wird insgesamt gewerblich tätig.
Während Einzelunternehmer dieses steuerlich nachteilige Schicksal mit einer Trennung in freiberufliche und gewerbliche Einkünfte umgehen können, ist dies bei Personengesellschaften nicht möglich.
Dass diese „Abfärberegelung“ leider verfassungsgemäß ist, hat das Bundesverfassungsgericht im Jahr 2008 bestätigt. (Az. 1 BvL 2/04).
Ausnahme: Keine Abfärbung bei sehr geringen gewerblichen Einkünften
Wenn die Einnahmen aus einer gewerblichen Tätigkeit sehr gering sind, kann eine Infizierung der Gesamttätigkeit vermieden werden. In der Vergangenheit hat der Bundesfinanzhof (BFH) entschieden, dass keine Abfärbung stattfindet, wenn ein Anteil der gewerblichen Einkünfte nur 1,25% am Gesamtumsatz beträgt. Ob es bei dieser Grenze bleibt, ist allerdings nicht sicher – zurzeit sind dazu mehrere Verfahren vor dem BFH anhängig.
Abfärbung vermeiden durch Ausgliederung
Ein eleganter Weg, um auch als Personengesellschaft gewerblich tätig zu sein, gleichzeitig aber eine Abfärbung zu vermeiden, ist die Gründung einer zweiten Personengesellschaft: Während die eine Gesellschaft dann ausschließlich freiberuflichen Tätigkeiten nachgeht, betätigt sich die andere Gesellschaft auf gewerblichem Gebiet. Die Gesellschafter dürfen dabei dieselben sein.
Die Finanzverwaltung akzeptiert eine solche Ausgliederung, wenn die freiberuflichen Tätigkeiten organisatorisch, finanziell und räumlich strikt von den gewerblichen Tätigkeiten getrennt sind. Außenstehende müssen also den Eindruck haben, dass zwei voneinander unabhängige Gesellschaften bestehen.
Das klingt zunächst recht unkompliziert, ist aber mit Gefahren verbunden – dann nämlich, wenn das Thema „Betriebsaufspaltung“ berührt wird: Zu einer Betriebsaufspaltung kann es beispielsweise kommen, wenn die Gesellschafter einer Personengesellschaft eine Betriebs-GmbH gründen. In diesem Fall färbt die Gewerblichkeit der neuen Gesellschaft immer auf die freiberufliche Personengesellschaft ab.
Um bei der Ausgliederung gewerblicher Tätigkeiten aus einer Freiberufler-GbR eine Betriebsaufspaltung zu vermeiden, sollte daher vorher der Rat eines Steuerberaters eingeholt werden.