IT-Selbständige freiberuflich und gewerblich

Unter Selbständigen in der IT ist die Meinung, man könne nur entweder freiberuflichoder  agewerblich arbeiten, weit verbreitet. Dies ist so aber nicht zutreffend. Vielmehr kann ein Selbständiger sowohl Einkünfte aus seiner Freiberuflichkeit als auch gleichzeitig aus einem Gewerbe erzielen.

Problematisch ist dies nur, wenn der Selbständige nicht allein, sondern mit anderen Selbständigen zusammen in Form einer GbR (Gesellschaft bürgerlichen Rechts) tätig ist, da hier die so genannte gewerbliche „Infektion“ der gesamten Einnahmen droht.

Der „Einzelkämpfer“

Solange der Selbständige als Einzelunternehmer tätig ist, kann dieser Einnahmen aus verschiedenen Quellen erzielen, ohne dass dies für ihn nachteilige steuerliche Wirkungen hat.

Wichtig ist dabei allerdings, dass die verschiedenen Einnahmen klar voneinander getrennt werden. Ist der Selbständige beispielsweise sowohl im Bereich der Softwareentwicklung als auch im Bereich Handel tätig, so muss er diese beiden unterschiedlichen Tätigkeiten mit eindeutig getrennten Rechnungen abrechnen. Auch sollten die dazugehörigen Aufträge getrennt sein, das heißt kein „Komplettangebot“ vereinbart werden, das sowohl die Entwicklung als auch die Beschaffung der Hardware enthält.

Werden diese Aspekte beachtet, wird die freiberufliche Tätigkeit des Selbständigen nicht von seinen gewerblichen Einkünften steuerlich negativ beeinflusst.

Die GbR

Das grundsätzliche steuerrechtliche Problem einer GbR ist der Umstand, dass alle Einkünfte aller Gesellschafter einer GbR aus freiberuflicher Tätigkeit stammen müssen. Wird auch nur ein Gesellschafter als gewerblich qualifiziert, führt dies dazu, dass die gesamten Einkünfte der GbR, also aller Gesellschafter, als gewerblich qualifiziert werden.

Gleiches gilt, wenn im Rahmen der GbR einzelne Tätigkeiten ausgeübt werden, die als gewerblich gelten. Auch wenn die daraus erzielten Einnahmen nur äußerst gering sind, führt dies regelmäßig zur gewerblichen „Infektion“ der gesamten Einnahmen. Hat das Finanzamt Zweifel am freiberuflichen Status eines oder mehrerer Gesellschafter, so müssen diese belegen, dass sie die Voraussetzungen für die Freiberuflichkeit erfüllen.

Da es aber auch in einer GbR – wie bei einem Einzelunternehmer – einen gewerblichen Einkünfteanteil geben kann, stellt sich die Frage, wie hier zu verfahren ist.

Hierzu hat das Sächsische Finanzgericht mit seinem Urteil vom 27.08.2008 (Az. 4 K 1375/06, rechtskräftig) entschieden, dass eine GbR dann sowohl freiberufliche als auch gewerbliche Einkünfte haben kann, wenn zwei Gesellschaften bestehen. Entscheidend dafür sei, dass beide Gesellschaften nach außen im Rechtsverkehr gegenüber Dritten eigenständig aufgetreten und eine voneinander abgrenzbare eigene Tätigkeit entfalten. Und: Beide Gesellschaften dürfen personenidentisch sein, das heißt, es können an beiden GbR die gleichen Gesellschafter beteiligt sein.

Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt trifft dabei grundsätzlich auf viele derartige Gesellschaften zu:

Zwei Selbständige – ein Diplom-Mathematiker und ein Diplom-Physiker – gründen 1998 die Software GbR und entwickeln Software im medizinischen Bereich. Im Jahre 1999 gründen sie die Handels GbR für den Vertrieb von Hardware bzw. Komplettsystemen, insbesondere mit der von ihnen im Rahmen der Software GbR hergestellten Software. Die Handels GbR tritt gegenüber dem Kunden auf und liefert Hard- und Software. Die Software GbR stellt der Handels GbR die Software in Rechnung. Diese fügt Hardware hinzu und verkauft das fertige Endprodukt an den Kunden. Die Software GbR und die Handels GbR teilen sich ein Bankkonto. Es werden getrennte Bücher geführt, getrennte Jahresabschlüsse erstellt und getrennte Steuererklärungen abgegeben. Die Handels GbR ist beim Finanzamt angemeldet und hat eine eigene Steuernummer.

Das Finanzamt ist nach Durchführung einer Betriebsprüfung der Auffassung, die Einnahmen der Software GbR seien gewerblich, da die Gesellschafter weder Ingenieure noch Diplom-Informatiker sind und keine dem Ingenieur ähnliche Tätigkeit ausüben. Außerdem bestehe die von der Software GbR entwickelte Software letztlich aus einzelnen Modulen, die als einmal entwickeltes Produkt lediglich in modifizierter Form mehrmals verkauft werden, was mit einem Fertigungsbetrieb, der gewerbliche Einkünfte erziele, vergleichbar sei.

Weiterhin ist das Finanzamt der Meinung, dass mit der Handels GbR keine echte zweite Personengesellschaft gegründet worden sei, denn diese sei nach außen nur bedingt erkennbar geworden. Die Handels GbR sei zwar eigenständig aufgetreten – allerdings seien Rechnungen und Briefbögen gleich aufgebaut und enthielten zum Teil identische Angaben. Die Leistungen der Software GbR und der Handels GbR seien nicht ohne weiteres voneinander trennbar und zudem würden die Tätigkeiten beider Gesellschaften in denselben Räumlichkeiten stattfinden. Und auch das gemeinsame Bankkonto spräche gegen getrennte Gesellschaften. Nachdem das Einspruchsverfahren erfolglos verlief und das Finanzamt eine Einspruchsentscheidung erließ, klagten die Gesellschafter der Software GbR vor dem Finanzgericht.

Das Finanzgericht kommt zu dem oben bereits genannten Ergebnis und stuft die Tätigkeit als freiberuflich ein, da beide Gesellschafter aufgrund ihrer Studienabschlüsse die einem Ingenieur vergleichbaren Kenntnisse aufwiesen. Auch die Entwicklung der Software qualifizierte das Finanzgericht als freiberuflich: Es handele sich um komplexe Anwendersoftware, die in einer ingenieurmäßigen Vorgehensweise (Planung, Konstruktion, Überwachung) entwickelt werde. Auch habe die Software GbR nicht nur einmalig Software entwickelt, sondern diese permanent verändert und weiterentwickelt. Und schließlich sei mit der Handels GbR wirksam eine zweite Gesellschaft gegründet worden, da diese im Rechtsverkehr gegenüber Dritten eigenständig aufgetreten sei und eine von der Software GbR abgrenzbare eigene Tätigkeit entfaltet habe. Zwar sei das gemeinsame Bankkonto ein Beweisanzeichen, das gegen die Trennung beider Gesellschaften spreche – allerdings war selbst nach Angaben des Finanzamts eine eindeutige Zuordnung der Geschäftsvorfälle beider Gesellschaften z.B. im Rahmen der Betriebsprüfung ohne weiteres möglich.

Fazit

Dieses Urteil bestätigt zum einen die besondere Problematik der GbR-Konstruktion gerade im IT Bereich und macht gleichzeitig deutlich, dass es dafür eine im Grunde einfache Lösung gibt: Die Gründung einer zweiten quasi „Gewerbe“-GbR. Diese darf personenidentisch mit der „Freiberufler“-GbR, ansonsten aber von dieser klar getrennt sein. So sollten beispielsweise – im Gegensatz zum oben dargestellten Fall – stets verschiedene Bankkonten verwendet werden. Und auch der Außenauftritt beider Gesellschaften sollte sich deutlich voneinander unterscheiden. Somit können eindeutig gewerbliche Tätigkeiten oder als solche vermutete in die „Gewerbe“-GbR ausgelagert werden, um den Status der „Freiberufler“-GbR nicht zu gefährden. Vor diesem Hintergrund sollte jede GbR ihre steuerrechtliche Situation kritisch überprüfen.

Über den Autor

Dr. Benno Grunewald ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht. Er ist darüber hinaus ausgebildeter Mediator (DAA) und Justiziar des BVSI (Berufsverband Selbständige in der Informatik e.V.).

Dr. Benno Grunewald

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