GbR, Partnerschaft oder doch GmbH? – die richtige Rechtsform für Freiberufler

Die Wahl der Rechtsform ist eine der wichtigsten Entscheidungen, wenn Sie sich allein oder gemeinsam mit anderen Personen selbstständig machen wollen. Aber auch wenn Sie bereits als Freiberufler tätig sind, kann die Frage nach der richtigen Rechtsform wegen veränderter Umstände relevant werden.
Warum die Entscheidung für die eine oder andere Rechtsform so wichtig ist, lässt sich leicht beantworten. Die gewählte Rechtsform entscheidet darüber,

  • welche gesetzlichen Regelungen für Sie und Ihre unternehmerische Tätigkeit maßgeblich sind,
  • ob Sie mit Ihrem Privatvermögen haften oder im Ernstfall einen Rettungsschirm haben,
  • wie hoch Ihre Steuerbelastung ist,
  • ob Ihr Nachbar und Ihre Bekannten über Ihr Einkommen Bescheid wissen,
  • ob Sie Ihre Buch- und Rechnungsführung selbst machen können oder die Hilfe eines Experten hierfür benötigen.

Wählen Sie daher eine Rechtsform, die den Erfordernissen Ihrer Tätigkeit und Ihres Geschäftes am besten entspricht.

2. Grundsätzliches

Grundsätzlich können drei Arten von Rechtsformen unterschieden werden: Einzelunternehmen, Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften. Zu den Einzelunternehmen gehört jede Un-ternehmung einer einzelnen Person, egal ob diese einzelne Person Arbeitnehmer beschäftigt oder nicht. Zu den Personengesellschaften gehören die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die offene Handelsgesellschaft (OHG), die Kommanditgesellschaft (KG) und – für Freiberufler besonders interessant – die Partnerschaftsgesellschaft einschließlich deren Unterform der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB). Zu den Kapitalgesellschaften gehören die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) einschließlich deren Unterform der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) und die Aktiengesellschaft (AG). Eine Mischform stellt die sogenannte GmbH & Co. KG dar. Es handelt sich dabei, wie der Name bereits andeutet, um eine Mischung aus GmbH und KG. Die GmbH übernimmt dabei die Rolle des einzigen persönlich haftenden Gesellschafters einer KG.

Die verschiedenen Rechtsformen im Überblick

Von der Vielzahl der denkbaren Rechtsformen sind in der Praxis der Freiberufler vor allem vier Rechtsformen interessant:

  • die Einzelunternehmung,
  • die Gesellschaft bürgerlichen Rechts,
  • die Partnerschaftsgesellschaft sowie
  • die Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

Diese Rechtsformen sollen nachfolgend kurz vorgestellt werden.

1. Einzelunternehmen

Sozusagen die Grundform einer Unternehmung ist das Einzelunternehmen. Diese entsteht schlicht damit, dass eine einzelne Person sich unternehmerisch betätigt. Für Freiberufler ist lediglich die Anmeldung beim Finanzamt erforderlich. Sie erfolgt auf den Vornamen und Nachnamen des Einzelunternehmers. Eine Gewerbeanmeldung ist – da ein Freiberuflicher per Definition kein Gewerbe ausübt – nicht erforderlich. Auch eine Anmeldung beim Handelsregister oder der IHK ist nicht notwendig. Auf dem Markt kann der Einzelunternehmer unter Beachtung gesetzlicher Regelungen, insbesondere des Marken- und Wettbewerbsrechts, unter einer beliebigen Bezeichnung auftreten („Max Mustermann, Designed for Life“ oder „Max Mustermann, Engineered for Quality”). Kennzeichnend für Einzelunternehmer ist schließlich, dass diese mit ihrem gesamten Vermögen, d.h. auch mit dem eigenem Auto und Haus, haften. Dieses Haftungsrisiko kann zumeist durch entsprechende Vermögenshaftpflichtversicherungen und Gestaltungen der Verträge mit den Kunden und Klienten in weiten Teilen abgesichert werden. Für bestimmte Gruppen von Freiberuflern, wie beispielsweise Ärzte, Rechtsanwälte oder Wirtschaftsprüfer, sind zudem berufsrechtliche Regelungen zu beachten. In steuerlicher Hinsicht muss der Einzelunternehmer seinen Gewinn/Verlust lediglich auf der Basis einer einfachen Einnahmenüberschussrechnung dem Finanzamt darlegen; die Erstellung einer Bilanz ist nicht erforderlich. Die Besteuerung des Gewinns erfolgt auf der Basis des persönlichen Einkommensteuersatzes. Der als Einzelunternehmer tätige Freiberufler unterliegt schließlich nicht der Gewerbesteuer.

2. Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Für Gesellschaften des bürgerlichen Rechts (GbR) gelten ähnliche Grundsätze wie für Einzelunternehmer, insbesondere sind die für die GbR geltenden gesetzlichen Vorschriften (§§ 705 ff. BGB) weitgehend abänderbar. Bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelt es sich schlicht um einen Zusammenschluss mehrerer Personen, die zusammen unternehmerisch tätig werden wollen. Gegründet wird eine GbR gewöhnlich durch die gemeinsame Unterzeichnung eines Gesellschaftsvertrages. Notwendig ist ein solcher schriftlicher Vertrag nicht; er ist jedoch zur Vermeidung späterer Streitigkeiten dringend zu empfehlen. Auch eine Freiberufler -GbR muss lediglich beim Finanzamt angemeldet werden; Anmeldungen beim Gewerbeamt, Handelsregister und IHK sind ebenfalls entbehrlich. Hinsichtlich des Auftretens am Markt ist die Freiberufler-GbR mit ihrer Firmierung genauso frei wie der als Einzelunternehmer tätige Freiberufler (siehe oben). Die Gesellschafter einer GbR haften für Verbindlichkeiten der GbR auch mit ihrem Privatvermögen. Gläubiger können Forderungen gegen die Gesellschaft, die Gesellschafter und beide zugleich gerichtlich geltend machen. Vermögenshaftpflichtversicherungen können auch hier das Risiko einer privaten Haftung weit minimieren. Auch eine Freiberufler-GbR bestimmter Berufsgruppen, beispielhaft genannt wurden bereits Ärzte, Rechtsanwälte oder Wirtschaftsprüfer, hat zudem berufsrechtliche Regelungen zu beachten. Hinsichtlich Buchführung und Steuern gilt das für Einzelunternehmen bereits Gesagte.

3. Partnerschaftsgesellschaft (mbB)

Seit einigen Jahren besteht für Freiberufler die Möglichkeit, sich in Form einer Partnerschaftsgesellschaft zusammenschließen. Gesetzliche Grundlage ist das Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG). Bei einer Partnerschaftsgesellschaft handelt es sich im Grunde um eine besondere Form einer Freiberufler-GbR, deren Regelungen ergänzend zum PartGG anzuwenden sind. Wesentlicher Unterschied zur GbR ist, dass für berufsspezifische Fehler neben dem Gesellschaftsvermögen nur derjenige Partner privat haftet, der mit der Bearbeitung des konkreten Auftrags tatsächlich befasst war. Zu beachten ist, dass die persönliche Haftung der Partner für sonstige Verbindlichkeiten (Mieten, Mitarbeitergehälter, Kredite u.ä.) bestehen bleibt. Insofern gibt es keine Haftungsbeschränkung. Die teilweise Haftungsbegrenzung ist schließlich der Grund, warum Partnerschaftsgesellschaften und deren Gesellschafter namentlich in dem öffentlichen Partnerschaftsregister (ähnlich dem Handelsregister) eingetragen werden müssen. In Hinblick auf Buchführung und Steuern wird eine Partnerschaftsgesellschaft genauso behandelt wie eine Freiberufler-GbR, d.h. Anmeldung beim Finanzamt, Einnahmenüberschussrechnung, Besteuerung mit dem persönlichen Einkommensteuersatz, keine Gewerbesteuer. Ebenso entfällt eine Anmeldung beim Gewerbeamt und der IHK.

Jüngst hat der Gesetzgeber eine Unterform der Partnerschaftsgesellschaft geschaffen, die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB). Ganz wesentlicher Unterschied zur „Normalform“ der Partnerschaftsgesellschaft ist die gänzlich auf das Vermögen der Partnerschaftsgesellschaft beschränkte Haftung für Berufsfehler der Partner. Das heißt, dass auch der mit der Bearbeitung des konkreten Auftrags tatsächlich befasste Partner bei einem Berufsfehler nicht mit seinem Privatvermögen haftet. Zu beachten ist, dass die Wahl der Form einer Partnerschaft mbB eine besondere Vermögenshaftpflichtversicherung voraussetzt. Für deren Einzelheiten verweist das PartGG auf die jeweiligen berufsrechtlichen Regelungen. Aktuell bestehen (noch) nicht für alle freien Berufe entsprechende Regelungen. Dies wird sich in Kürze sicherlich ändern. Zu beachten ist noch, dass der Name der Partnerschaft – vergleichbar mit einer GmbH – einen Hinweis auf die beschränkte Haftung enthalten muss (z.B. „Mustermann PartG mbB“).

4. GmbH / Unternehmergesellschaft (UG)

Auch Freiberufler können – sofern das gegebenenfalls maßgebliche Berufsrecht dies erlaubt – in Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) unternehmerisch tätig sein. Anders als sämtliche Personengesellschaften erlaubt die GmbH im Grundsatz eine vollständige Haftungsbegrenzung auf das Mindestkapital von 25.000 EUR oder den entsprechend vereinbarten höheren Kapitalbetrag. Voraussetzung ist lediglich, dass das Kapital einmal erbracht wurde. Die meisten GmbH-Gründungen erfolgen mit dem gesetzlichen Mindestkapital von 25.000 EUR, wovon bei Gründung von allen Gesellschaftern zusammen mindestens 12.500 EUR einzuzahlen sind. Dieses Kapital muss allerdings nicht fest auf einem Konto liegen, sondern kann nach Gründung für die Belange des Unternehmens (z.B. Miete, Büroausstattung, EDV/IT) ausgegeben werden. Zu beachten ist, dass die Gründung einer GmbH zwingend vor einem Notar zu erfolgen hat. Im Gegensatz zu den Personengesellschaften ist die GmbH von Gesetzes wegen gewerblich tätig, d.h. dass auch eine Freiberufler-GmbH Gewerbesteuern zahlen muss. Steuerlich ist zudem zu beachten, dass die GmbH und deren Gesellschafter steuerlich völlig getrennt behandelt werden und damit auch unterschiedlichen Besteuerungen unterliegen. Eine GmbH muss auch zwingend eine Bilanz erstellen, eine bloße Einnahmenüberschussrechnung genügt nicht.

Eine Unterform der GmbH ist die sogenannte Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder kurz UG (haftungsbeschränkt). Sie wird umgangssprachlich auch als Mini-GmbH bezeich-net. Mini-GmbH deshalb, weil zur Gründung einer UG (haftungsbeschränkt) kein Mindestkapital von 25.000 EUR erforderlich ist, theoretisch ist EUR 1,00 ausreichend. Weiterer wesentlicher Unterschied zur „normalen“ GmbH ist das zwingende Erfordernis, jährlich mindestens 25% des Jahresüberschusses in eine Rücklage einzustellen, bis das Kapital auf mindestens 25.000 Euro angewachsen ist. Wenn dies der Fall ist, kann die UG (haftungsbeschränkt) ohne weiteres in eine „normale“ GmbH umgewandelt werden. Diese kann dann auch die Bezeichnung GmbH tragen.

Welche Rechtsform ist DIE richtige?

Welche Rechtsform ist nun für Freiberufler die richtige? Eine allgemeine Antwort auf diese Frage ist nicht möglich. Hierfür sind Freiberufler und die von Ihnen ausgeübten Berufe und auch die konkreten Umstände der Berufsausübung viel zu unterschiedlich. Doch selbst dann, wenn diese Punkte bekannt sind, lässt sich in der Praxis eine klare Antwort kaum geben. Hierfür sind die verschiedenen Rechtsformen mit unterschiedlichen und sich überschneidenden Vorteilen und Nachteilen gespickt.

Tatsächlich ist dies aber kein Grund, keine Antwort auf die Fragen nach der richtigen Rechtsform für sich selbst zu suchen. Erfahrungsgemäß lässt sich eine (grobe) Antwort anhand folgender Leitfragen finden:

  • Wollen Sie Ihre freiberufliche Tätigkeit allein (dann Einzelunternehmen) oder zusammen mit anderen Freiberuflern (dann GbR, PartG (mbB) oder GmbH) ausüben?
  • Können die großen wirtschaftlichen Risiken Ihrer freiberuflichen Tätigkeit durch Vermögens-haftpflichtversicherungen aufgefangen werden (dann Einzelunternehmen, GbR, PartG (mbB)) oder nicht (dann GmbH)?
  • Ist Ihnen trotz Versicherung eine teilweise Haftungsbeschränkung wichtig (dann PartG (mbB) oder nicht (dann Einzelunternehmen, GbR)?
  • Ist Ihnen die Befreiung von der Gewerbesteuer und vom IHK-Zwang wichtig (dann Einzelun-ternehmen oder Personengesellschaft) oder nicht (dann Kapitalgesellschaft)?
  • Ist Ihnen die teilweise Offenbarung Ihrer geschäftlichen Vermögensverhältnisse egal (dann GmbH) oder nicht (dann Einzelunternehmen, GbR, PartG (mbB))?
  • Ist Ihnen die von jedermann einsehbare Registrierung Ihrer Unternehmung in einem öffentli-chen Register egal (dann GmbH) oder nicht (dann Einzelunternehmen, GbR, PartG (mbB))?

Wenn Sie die Fragen beantwortet haben, dann haben Sie sicherlich den Favoriten für die Rechtsform Ihrer Unternehmung gefunden. Für eine konkrete Einschätzung und Beratung sollte ein auf das Gesellschaftsrecht spezialisierter Rechtsanwalt sowie ein Steuerberater beauftragt werden.

Hinweis: Gewerbegefahr bei Freiberuflern

Im Zusammenhang mit der Frage nach der richtigen Rechtsform müssen Freiberufler betreffend die Gewerbesteuerfreiheit Folgendes unbedingt beachten: Bei freiberuflichen Einzelunterneh-mern und Personengesellschaften (z.B. GbR, PartG (mbB)) ist die Gewerbesteuerfreiheit in Gefahr, wenn neben den freiberuflichen Tätigkeiten auch gewerbliche Tätigkeiten unternommen werden. Im Einzelfall kann es hier zur teilweisen oder sogar gänzlichen Qualifizierung der Ein-künfte als gewerblich und damit als gewerbesteuerpflichtig kommen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn freiberufliche Personengesellschaften einen nicht freiberuflichen Kollegen in die Gesellschaft aufnehmen.

Fazit

Freiberuflern steht für ihre freiberufliche Tätigkeit eine Reihe von Rechtsformen zur Verfügung. Jede dieser Rechtsformen hat ihre Vor- und Nachteile, die unter Berücksichtigung ganz persönlicher Präferenzen gegeneinander abzuwägen sind. Angesichts der Gewerbesteuerfreiheit von Freiberuflern und der häufig möglichen Absicherung finanzieller Risiken durch Versicherungen sind Einzelunternehmungen, GbR und Part (mbB) für Freiberufler von besonderem Charme. Gleichwohl kann insbesondere die GmbH im konkreten Fall auch für Freiberufler eine interessante Rechtsform sein. Anzumerken bleibt, dass die gemeinsame unternehmerische Tätigkeit in Form einer Gesellschaft – ganz egal ob es sich um eine GbR, PartG (mbB), eine GmbH oder eine sonstige Gesellschaft handelt – auf eine ordentliche Grundlage in Gestalt eines maßgeschneiderten Gesellschaftsvertrages gestellt wird. Nur so lassen sich spätere Überraschungen und Streitigkeiten vermeiden.

Über den Autor

Dr. Jänig ist als Rechtsanwalt in der Kanzlei ROSE & PARTNER LLP. tätig und leitet den Berliner Standort der Kanzlei. Dr. Jänig betreut Freiberufler, sonstige Unternehmer und Unternehmen in allen Fragen des Gesellschaftsrechts. Er ist zudem Autor zahlreicher Fachpublikationen und Lehrbeauftragter der Georg-August-Universität Göttingen. Als Experte berät er bei der rechtlichen Unterstützung bei der Entscheidung nach der richtigen Rechtsform oder allen anderen gesellschaftsrechtlichen Fragen.

Dr. Ronny Jänig

Kontaktdaten

ROSE & PARTNER LLP.
Jägerstraße 59
10117 Berlin
Telefon: +49 (0) 30 / 2576 1798 – 0
E-Mail: jaenig@rosepartner.de
Internet: https://www.rosepartner.de/rechtsberatung/gesellschaftsrecht-ma.html

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