So nageln Sie einen Pudding an die Wand

Bei der Beurteilung, ob ein Freiberufler, der im Rahmen eines Projekts beschäftigt wird, freier Mitarbeiter ist oder nicht, gibt es keine Rechtssicherheit. Aber einen interessanten Ausweg: Mit der Einleitung eines Statusverfahrens kann eine „Nebenwirkung“ eintreten, die ein Projekt retten kann.

Personalexperten und Freiberufler kennen die Situation: Die Fachabteilung möchte für ein Projekt einen freien Mitarbeiter beschäftigen. Dabei taucht das Problem auf, ob der neue Kollege auch sozialversicherungsrechtlich als freier Mitarbeiter oder als angestellter Beschäftigter einzuordnen ist. Es stellt sich also die Frage, ob für ihn Sozialversicherungsbeiträge abzuführen sind – oder eben nicht.

Für die Antwort sollte Ihnen eigentlich das Gesetz, genauer gesagt § 7 SGB IV, helfen. Schauen Sie sich die Vorschrift an und überlegen Sie, ob Sie sich anhand des Textes zutrauen können, eine rechtssichere Einordnung vorzunehmen. Sie werden schnell feststellen: Sie können es nicht. Ich kann Sie allerdings beruhigen. Es liegt nicht an Ihnen, sondern daran, dass § 7 SGB IV eine Beschreibung zur Abgrenzung zwischen sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigten und freien Mitarbeitern enthält, die mit der Bezeichnung „Gummiparagraf“ nur unzureichend beschrieben werden kann. Besser passt da der legendäre Satz des früheren Richters am BAG, Gerhard Reinecke, der die Unmöglichkeit einer rechtssicheren Abgrenzung von Beschäftigten zu freien Mitarbeitern mit der Bemerkung kennzeichnete: „Nageln Sie mal einen Pudding an die Wand.“

Der Pudding besteht in diesem Fall aus einem Indizienkatalog, den die Sozialversicherungsträger einsetzen, um zu entscheiden, was für und was gegen eine Einstufung als freier Mitarbeiter spricht. Eine solche Abwägung verlangt man auch von Ihnen. Dass Sie damit dem Pudding keinen Halt geben können, liegt auf der Hand, denn nicht Ihre Abwägung ist maßgebend, sondern jene, welche in einer späteren Betriebsprüfung Grundlage eines rückwirkenden Beitragsbescheids wird.

Wenn Sie in diesem Zusammenhang den Tipp bekommen, dass es doch ein förmliches Anfrageverfahren gibt, bei dem man sich einen Persilschein für seinen freien Mitarbeiter holen kann, so ist das zwar richtig, nützt Ihnen aber meist auch nicht viel, denn die „Erfolgsquote“ zur tatsächlichen Anerkennung eines freien Mitarbeiters als Freiberufler ist denkbar gering.

Gleichwohl kann ein solches Statusverfahren sinnvoll sein und sogar ein Projekt retten. Denn mit der Einleitung eines Statusverfahrens kann eine interessante „Nebenwirkung“ eintreten, die das Risiko der Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen auf einen späteren Zeitpunkt verschiebt. Und später ist ja vielleicht das mit der Einstellung des Freiberuflers verbundene Projekt schon beendet.

Wie das geht? Sie werden es nicht glauben, aber dazu gibt es eine Vorschrift, mit der man tatsächlich etwas anfangen kann. Blättern Sie einfach einen Paragrafen weiter und
lesen Sie Wort für Wort den sechsten Absatz des § 7a SGB IV. Ich bin sicher, damit können Sie hin und wieder einen Pudding zumindest vorläufig an die Wand nageln.

Übrigens – im sechsten Absatz des § 7a SGB IV steht:

„Wird der Antrag nach Absatz 1 innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis fest, tritt die Versicherungspflicht mit der Bekanntgabe der Entscheidung ein, wenn der Beschäftigte
1. zustimmt und
2. er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.

Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird erst zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem die Entscheidung, dass eine Beschäftigung vorliegt, unanfechtbar geworden ist.“

Entscheidend ist die Aussage, dass die Versicherungspflicht mit der Bekanntgabe der Entscheidung eintritt, also nur für die Zeit nach dieser Bekanntgabe gilt.

Über den Autor

Thomas Muschiol ist Ressortleiter Recht bei der Zeitschrift „Personalmagazin“ und Autor zahlreicher Beiträge zum Arbeits- und betrieblichen Sozialversicherungsrecht. Darüber hinaus hält er regelmäßig Seminare und Vorträge zu den genannten Themen. Als Rechtsanwalt ist er mit den Schwerpunkten Arbeitsrecht und betriebliches Sozialversicherungsrecht in eigener Kanzlei tätig. Dieser Beitrag ist als Kolumne im “Personalmagazin” 03-2013 erstmals erschienen.

Thomas Muschiol

Kontaktdaten

Am Bischofskreuz 1
79114 Freiburg
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Fax: 07 61 / 89759281
E-Mail: muschiol@tm-rechtsanwalt.de

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