Scheinselbständigkeit und unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung: Ein doppeltes Risiko für Auftraggeber?

Seit einiger Zeit beobachte ich eine zunehmende Nervosität und teilweise sogar Panik bei Unternehmen, die mit Selbständigen zusammenarbeiten. Im Zuge dieser Entwicklung höre ich auch immer wieder, dass manche Firmen keine Selbständigen mehr engagieren möchten sondern eine Zusammenarbeit nur noch über Arbeitnehmerüberlassung anstreben.
Ich halte dies für einen Irrweg, der sich bei näherer Betrachtung weder tatsächlich noch rechtlich als sinnvoll darstellt.

Risiko Scheinselbständigkeit

Sofern ein Selbständiger eine Leistung erbringt, besteht latent stets das Risiko, dass dies nicht als selbständig sondern als sozialversicherungspflichtig beurteilt wird. Dieses Risiko ist zu 100% nicht auszuschließen.
Nach meiner Erfahrung in diesem Bereich seit 1999 stelle ich aber fast jeden Tag aufs Neue fest, dass dieses Risiko erheblich minimiert werden kann.
Das beginnt bei den vertraglichen Vereinbarungen geht über die konkrete Zusammenarbeit bis hin zu den Umständen der Leistungserbringung.
Und: Gerade in der IT- und Unternehmensberatung finden wir im Regelfall die Situation „Selbständiger – Agentur – Endkunde“ vor.

Wenn man nun weiß, dass sich die DRB ausschließlich für das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Selbständigen, also zwischen den unmittelbaren Vertragsparteien, interessiert, wird deutlich, dass der Endkunde allein dadurch geschützt wird! Ich habe jedenfalls in meinen bisherigen rund 1.000 Verfahren gegen die DRB noch in keinem Fall erlebt, dass die DRB auch nur versucht hätte in der oben genannten Konstellation den Endkunden in Anspruch zu nehmen.

Risiko unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung

Arbeitnehmerüberlassung bedeutet zunächst einmal, dass einen Arbeitnehmer zum Überlassen gegeben muss. Da nach meiner Erfahrung fast alle selbständigen IT- und Unternehmensberater aus Überzeugung selbständig sind, werden diese sich regelmäßig nicht zu Arbeitnehmern machen lassen wollen.
Und auch das Risiko einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung wird meines Erachtens von den Unternehmen falsch eingeschätzt. Richtig ist zwar, dass in der oben erwähnten Konstellation „Selbständiger – Agentur – Endkunde“ bei Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung und dem Fehlen einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung beim Verleiher – also der Agentur – die Rechtsfolge eintritt, dass der Entleiher – also der Endkunde – zum Arbeitgeber des Selbständigen wird.

Jedoch: Dies interessiert die DRB in keinster Weise! In keinem meiner bisherigen Verfahren gegen die DRB war dies anders.
Das Thema Arbeitnehmerüberlassung kann nur auf zwei Wegen relevant werden: Entweder dann, wenn der Zoll mit im Spiel ist, da der Zoll seine Erkenntnisse nicht nur an die DRB sondern auch an die Staatsanwaltschaft abgibt. Hier könnten dann die strafrechtlichen Aspekte der Scheinselbständigkeit inklusive unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung zum Tragen kommen. Hat allerdings die Agentur selbst die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung fällt dieser „Anklagepunkt“ selbstverständlich weg, denn dann wäre es ja nicht mehr unerlaubt geschehen!

Der andere Weg, auf dem ein Unternehmen mit dem Thema Arbeitnehmerüberlassung konfrontiert werden könnte, wäre der Weg über die Arbeitsgerichte. Dies setzt aber voraus, dass ein Selbständiger eine entsprechende sogenannte Statusklage erhebt, um feststellen zu lassen, dass er eigentlich Arbeitnehmer ist. Und auch dies nur dann, wenn der Selbständige nicht die Agentur sondern den Endkunden verklagt.

Das jedoch – wie bereits erwähnt – fast alle selbständigen IT- und Unternehmensberater aus Überzeugung selbständig sind, ist dies nach meiner Erfahrung sehr unwahrscheinlich. Und: Wo kein Kläger, da kein Richter!
Ich selbst habe jedenfalls in den lezten 15 Jahren lediglich drei derartige Verfahren begleitet. Somit halte ich das Risiko unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung in diesem Zusammenhang für gänzlich überbewertet.

Fazit

Das Problem Scheinselbständigkeit ist weiter akut. Die Risiken sind bekannt und lassen sich erheblich minimieren!
Das Problem unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung ist nicht wirklich akut. Und auch dieses Risiko lässt sich reduzieren!
Einen „Königsweg“ für die Zusammenarbeit mit Selbständigen gibt allerdings leider (bislang) nicht!

Über den Autor

Dr. Benno Grunewald ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht. Er ist darüber hinaus ausgebildeter Mediator (DAA) und Justiziar des BVSI (Berufsverband Selbständige in der Informatik e.V.).

Dr. Benno Grunewald

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7 Kommentare

  1. Wenn man nun weiß, dass sich die DRB ausschließlich für das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Selbständigen, also zwischen den unmittelbaren Vertragsparteien, interessiert, wird deutlich, dass der Endkunde allein dadurch geschützt wird!

    Nun, dann sollten Sie sich mal das Thema Lenroxx und Deutsche Telekom anschauen. An diesem Beispiel wird ziemlich schnell klar, dass der Endkunde eben nicht durch das zwischenschalten eines externen Vermittlers geschützt ist, sondern das Risiko der Scheinselbständigkeit dadurch immernoch latent vorhanden ist.

  2. In der Schweiz ist das auch ein ganz grosses Thema. Ich lebe, wohne und arbeite in der Schweiz.
    Vom Wirtschaftsamt bekam ich jetzt folgende Variante vorgeschlagen:
    Ich gründe eine GmbH (Schweiz). Dort stelle ich mich an als Arbeitnehmerin, somit muss ich allfällige Sozialabgaben hier in der Schweiz zahlen. Dann mache ich einen Vertrag „Meine GmbH“ mit Beraterfirma. Meine GmbH sendet mich als angestellten Arbeitnehmer an den Endkunden. Alle Sozialabgaben sind (hier in der Schweiz) bezahlt. Ich bin selbständig, was mit „Schein“ nichts zutun hat.
    Ob das in DE auch möglich ist, weiss ich nicht. Aber, wäre damit nicht allen gerecht geworden? Allerdings ist mir unklar, wie das geht, wenn mein Arbeitgeber (also Meine GmbH) mich ins Ausland, z.B. DE schickt. Das wäre noch zu klären.

  3. In DE geht das genau so über das Rechtsinstitut „Arbeitnehmerüberlassung“. Die Selbständigen in DE suchen jedoch nach Wegen, um die Rentenversicherungsbeiträge nicht zu zahlen und im Alter als Sozialschmarotzer von der Grundsicherung finanziert zu werden.

    • Aus_Überzeugung_Frei on

      Ich kann diese ständigen Attacken seitens der Umverteilungslobbyisten langsam nicht mehr hören. Freiberufler sind aus ÜBERZEUGUNG frei! Ja, dieses Wort kennen die Umverteiler nicht! Freiheit!
      Frei sein bedeutet, dass man sich um sich selbst kümmert, seine Steuern zahlt (das ist zur Umverteilung mehr als genug), und sich privat rentenversichert. Wenn allerdings die Umverteilungslobby die Politik dahingehend beeinflusst, dass private Vorsorge zur Farce wird, dann soll man sich nicht wundern, wenn man sich die während der aktiven Zeit zuviel gezahlten Steuern über staatliche Wohltaten zurückholt! Grundsicherung wird ja aus Steuereinnahmen gezahlt – Rente ist ja eine *prust* „Versicherung“ – ja nur für die Minderleister, die schon die Schule geschwänzt haben – die anderen haben betriebliche Zusatzrenten oder eben private Renten. Die DRV ist nunmal keine Versicherung sondern eine Umverteilungsmaschine unter dem Deckmantel der „Solidarität“. Gut Verdiener zahlen ja mehr ein, als sie JEMALS wieder erhalten können, da die Auszahlung gedeckelt wird.
      Diese interessengeleitete Lobbypolitik reinsten Wassers der Gewerkschaften gehört eher heute als morgen abgeschafft! Die sind ja aggresiver als der Hotel- u. Gaststättenverband (Mövenpicker)!

  4. Sehr geehrter Herr Dr. Grunewald,

    gestatten Sie mir zunächst die Anmerkung, dass „DRB“ zumindest in meinem Umfeld kein Begriff ist. Die Möglichkeiten reichen vom Deutschen Ringer Bund bis hin zur Deutschen Reichsbahn. Ich gehe sehr stark davon aus, dass hier die Deutsche Rentenversicherung Bund gemeint ist.
    Ich vermisse etwas in Ihrer Analyse. Ich denke, allen IT Freiberufler ist bekannt, was sich im Umfeld der Reutax AG ereignete. Hier gingen die Klagen zwar nicht von der DRB aus, sondern von den Freiberufler und mancher bekam Recht – aber nicht gegenüber der Reutax AG, sondern gegenüber dem Kunden – der Deutschen Telekom AG (DTAG).
    Welche negativen Auswirkungen dies hatte, ist bekannt und noch heute fordert die DTAG eine Arbeitnehmerüberlassung. Das Ereignis passt nun so gar nicht zu Ihren Ausführungen Consultant – Agentur – Kunde. Möglicherweise übersehe ich nur etwas.

    Es ist immer ein Einfaches, eine Analyse mit den Worte „auch dieses Risiko lässt sich minimieren“ ohne konkretere Ansätze an zu gehen. Zumindest fehlen mir die Denkanstöße von Ihnen, die mich veranlassen könnten bei Ihnen eine kostenpflichtige Beratung zu suchen.

  5. Das Problem ist nicht nur die DRB.
    Es gibt auch andere Probleme. vor allem wenn die Agentur den Vertrag vor Fristablauf beendet. Da kann es dann durchaus zu einer Klage kommen.
    Ein weiteres Problem ist, dass gerade im IT-Bereich mehr und mehr Freiberufler mit einer Ltd. arbeiten. Dieses soll ein Haftungsschutz sein.

    Was oft nicht realsiert wird ist, dass die Ltd. eine Kapitalgesellschaft ist. Der Freiberufler ist ANGESTELLTER der Ltd.
    Nun haben die meisten Ltd. KEINE Bewilligung zur Arbeitnehmerüberlassung, die Folge ist, die Agenturen tun sehr gut daran dieses zu bedenken, denn sie haften in vollem Umfang.
    Daneben treten Gefahren ein, dass die staatlichen Stellen in Eu-Staaten einen Arbeitsvertrag sehen und dann die Agentur oder Endkunde haften.

    In ehrlicher Betrachtungsweise sind die meisten solcher gestalteten Beziehungen keine echten Freiberufler.

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