Schein oder nicht Schein – Scheinselbstständigkeit im Fokus

Das Thema Scheinselbstständigkeit im IT-Bereich wurde von der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRB) ganz offensichtlich wieder neu entdeckt. Dies ist einerseits erstaunlich, da seit 2003 die DRB wieder in jedem Einzelfall die volle Beweislast für die Scheinselbstständigkeit trägt und die ursprünglich im Gesetz enthaltenen diesbezüglichen Kriterien wieder gestrichen wurden. Andererseits sucht die DRB ganz offensichtlich verzweifelt neue Beitragzahler – und da diese in nicht ausreichender Anzahl freiwillig kommen, möchte sich die DRB diese Beitragszahler quasi selber schaffen. Das passende Werkzeug dafür findet sich im Sozialgesetzbuch (SGB) und heißt Sozialversicherungspflicht und Rentenversicherungspflicht.

Was sind Anhaltspunkte für eine Selbstständigkeit?

Bei der Scheinselbstständigkeit geht es um die Frage, ob zwischen Auftraggeber und Selbstständigen ein freies Mitarbeiterverhältnis oder eine abhängige Beschäftigung vorliegt. Im Gesetz findet sich dazu eine eher dürre Definition: „Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers“ (§ 7 Abs. 1 SGB IV).

Demnach kann also selbst bei einer Eingliederung und Weisungsgebundenheit nicht zwangsläufig eine abhängige und damit sozialversicherungspflichtige Beschäftigung angenommen werden: Beide Aspekte werden vom Gesetzgeber explizit lediglich als „Anhaltspunkte“ bezeichnet.           

Für eine selbstständige Tätigkeit spricht beispielsweise, dass der Selbstständige

  • nicht seine Arbeitskraft im Allgemeinen, sondern sein Know-how für einen bestimmten Zeitraum anbietet,
  • in der Wahl des Orts und der Zeit der Leistungserbringung grundsätzlich frei ist,
  • sein Honorar je Auftrag neu verhandelt und vertraglich nicht gebunden ist,
  • die freie Wahl der Aufträge und des Auftraggebers hat und Aufträge auch  ablehnen kann,
  • seinen Auftrag weitgehend selbständig erfüllt und vertragliche Vorgaben lediglich  einen Rahmen bilden,
  • sein Honorar nur bei tatsächlicher Leistungserbringung und nicht im Falle einer Erkrankung oder bei Abwesenheit (Urlaub) erhält
  • nicht in ein Zeiterfassungssystem des Auftraggebers bzw. Kunden einbezogen ist
  • keine Mitarbeiter-Vergünstigungen erhält
  • selbst Kapital für die eigene Ausstattung (Computer, Notebook, Software, Online-Anschluss, Telefon, Pkw) einsetzt
  • seine eigenen Fortbildungen selbst finanziert
  • das unternehmerische Risiko trägt, bezüglich eventueller Mängel der Leistung sowie hinsichtlich der Haftung
  • eigene Visitenkarten sowie eigenes Briefpapier mit Logo verwendet
  • ständig Kontakte zu Vermittlern und potentiellen Auftraggebern pflegt,
  • unternehmerisch auftritt und sich und seine Leistungen anbietet (eigene WebSite, Profil in Beraterdatenbanken etc.).

Diese und weitere Aspekte muss die DRB eigentlich in jedem Einzelfall prüfen und bezüglich einer eventuellen Scheinselbstständigkeit bewerten. Tatsächlich zeigt die Praxis, dass im Wesentlichen auf die beiden Aspekte Eingliederung und Weisungsgebundenheit Bezug genommen wird.

Was bei der Frage nach Scheinselbstständigkeit gegen die Deutsche Rentenversicherung Bund hilft

Zunächst einmal kommt in diesem Zusammenhang den Verträgen eine erhebliche Bedeutung zu. In diesen sollten keine Regelungen und Formulierungen, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen könnten, enthalten sein. Grundsätzlich gilt: Je weniger geregelt ist, desto besser. Ich halte daher im Übrigen die häufig verwendeten Präambeln, wonach die Vertragsparteien bewusst keinen Arbeitsvertrag begründen wollen, jeder Partei für sich selbst verantwortlich sei etc. nicht nur für nicht hilfreich, sondern für kontraproduktiv. Derartige Formulierungen stoßen die DRB geradezu darauf, dass die Parteien es offensichtlich für möglich halten, dass ihr Vertrag als Arbeitsvertrag interpretiert werden könnte. Im Übrigen entfalten derartige Absichtserklärungen kaum rechtliche Wirkung.

Neben der vertraglichen Seite kommt der praktischen Ausgestaltung der Tätigkeit große Bedeutung zu:

  • Wie wird der Vertrag gelebt?Wie sieht die konkrete Ausübung der Tätigkeit aus
  • Welche Rahmenbedingungen werden seitens des Endkunden gesetzt?
  • Worin unterscheidet sich die Tätigkeit des Selbstständigen von denen der festen Mitarbeiter des Endkunden?

Der Selbstständige sollte versuchen, seine besondere Rolle und Position deutlich zu machen und zu dokumentieren. So belegen beispielsweise Stundenaufschreibungen, die meist unregelmäßige Stundenzahlen aufweisen, eine individuelle Ausgestaltung der Arbeitszeit. Auch sollten – sofern möglich – Tätigkeiten nicht nur beim Endkunden vor Ort sondern auch zu Hause oder im eigenen Büro erbracht werden, um den Verdacht auf eine Scheinselbstständigkeit auszuräumen.

Eine Empfehlung zum Schluss

In keinem Fall sollte ein Selbständiger im Zusammenhang mit Scheinselbstständigkeit Schreiben oder Fragebögen der DRB ohne rechtliche Beratung beantworten. Aus der Praxis weiß ich nur zu gut, dass hier– nicht zuletzt aufgrund der teilweise unklaren Fragestellungen und Formulierungen der DRB – häufig unbeabsichtigt falsche Antworten gegeben oder für die Beurteilung der Scheinselbstständigkeit wichtige Angaben nicht gemacht werden. Daher ist hier eine fachliche Unterstützung unabdingbar.

 

Über den Autor

Dr. Benno Grunewald ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht. Er ist darüber hinaus ausgebildeter Mediator (DAA) und Justiziar des BVSI (Berufsverband Selbständige in der Informatik e.V.).

Dr. Benno Grunewald

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1 Kommentar

  1. Avatar
    Jörg Gena on

    Sehr geehrter Herr Dr. Grunewald,
    Ich nehme an, das bezieht bzw. betrifft auch Freiberufler allgemein ? Ich habe z. Zt. eine Klage gegen die RV in 2. Instanz anhängig, weil man mir Scheinselbständigkeit vorwirft. Wie lächerlich ! Das SG Dessau hat in 1. Instanz gegen die RV geurteilt und die RV hat Berufung eingelegt. ich glaube auch, das dies eine Zermürbungspolitik ( ähnlich von Versicherungen ) seitens der RV ist und Koste es was es wolle, Beitragszahler benötigt. Ihren Beitrag werde ich an meine Anwaltskanzlei weiter leiten. Vielleicht hilft das nun endlich auch weiter und dem Spuk wird ein Ende gesetzt. Um weiteren Forderungen bzw. Vorwürfen der RV zu entgehen, habe ich mich dann entschlossen eine Angestellte ( seit 2010 mit 410,- € als versicherungspflichtige Tätigkeit ) anzustellen. Das ist aber nicht Sinn der Sache, hier sinnlos Kosten zu erzeugen , die nicht dringend erforderlich sind.
    Danke für Ihren Beitrag. Ich wäre Dankbar, wenn ich auch einen Kommentar von Ihnen erhalten könnte.
    Danke.
    mit freundlichen Grüßen
    J. Gena

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